De rechtbank Amsterdam, sector kanton, is in een uitspraak van 29 maart 2023[1] oordeel dat de bouw van een dakopbouw op een dakterras, dat als privé-gedeelte is aangemerkt, geen goederenrechtelijke gevolgen heeft. Die uitspraak staat op gespannen voet met een eerdere uitspraak met betrekking tot een de realisatie van een dakkapel van gerechtshof Den Haag van 30 juni 2020[2]. Beide uitspraken zijn op dezelfde door de Hoge Raad geformuleerde norm gebaseerd, maar leiden tot een verschillende uitkomst. Hoe zit het nu? Biedt een gebruiksovereenkomst uitkomst?

Goederenrechtelijke gevolgen  

De vraag of sprake is van goederenrechtelijke gevolgen bij een wijziging aan gemeenschappelijke gedeelten, is bepalend voor de vraag of de wijziging (bijvoorbeeld een dakopbouw, aanbouw, of dakkapel) met toestemming van de vergadering kan worden gerealiseerd, dan wel of een wijziging van de splitsingsakte en tekening vereist is. Als een wijziging van de splitsingsakte niet vereist is, kan de vergadering binnen de grenzen van het (model-)reglement[3] toestemming geven voor de wijziging. De bevoegdheid van de vergadering om wijzigingen in het gebouw toe te staan op grond van het reglement vindt echter zijn begrenzing in wijzigingen die niet in strijd zijn met de splitsingsakte.

Toetsingskader: Wortelboer arrest

Zowel de rechtbank als het hof toetsen de dakopbouw respectievelijk dakkapel aan het Wortelboer-arrest (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405). Over de vraag of een wijziging goederenrechtelijk effect heeft oordeelde Hoge Raad als volgt:

“Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld, is de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Het gaat er immers blijkens de strekking van de wettelijke regeling te dezer zake om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken.”

De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam komt tot het oordeel dat een dakopbouw geen goederenrechtelijke gevolgen heeft om de volgende redenen:

  • De dakopbouw wordt gebouwd binnen de grenzen van het privé-gedeelte, waar zich thans het dakterras bevindt. Er is dus geen sprake van wijziging van de bestemming van gezamenlijk dak naar privé-gedeelte;[4]
  • De bestemming van het privé gedeelte blijft na het plaatsen van de uitbouw ‘woning’; en
  • Dat kozijnen en vensters in de dakopbouw worden geplaatst betekent nog niet dat sprake is van een verandering in de constructie die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie (vgl. gerechtshof Amsterdam 15 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2947).

De kantonrechter komt op deze gronden tot de conclusie dat geen sprake is van een goederenrechtelijke wijziging of bestemmingswijziging, zodat een (gelijktijdig) besluit om de akte van splitsing te wijzigen niet vereist is.

Wortelboer arrest onvolledig getoetst

Hoewel de kantonrechter toetst aan het Wortelboer-criterium zoals hierboven geciteerd, is die toets mijns inziens onvolledig. Centraal in het Wortelboer arrest stond namelijk de overweging van de Hoge Raad, dat het hof de stelling, dat de veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel, niet buiten beschouwing had mogen laten. Het Wortelboer arrest kent daarmee doorslaggevende betekenis toe aan de vraag of is van permanente wijzigingen. Dat aspect laat de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing in deze uitspraak. Een dakopbouw is naar zijn aard een meer permanente wijziging, waarbij herstel in de oude toestand niet zonder schade van betekenis aan gemeenschappelijke gedeelten mogelijk is. De verwijzing naar de hofuitspraak van 15 november 2007 gaat mijns inziens eveneens mank, omdat de verzoekers in die zaak zich steeds bereid hebben verklaard om de kosten van de eigen serre te dragen en daarover afspraken te maken. Bovendien staat die hofuitspraak op gespannen voet met de latere uitspraak van hof Den Haag van 23 juni 2020[5], waarover hieronder meer.

Dakopbouw behoort tot gemeenschappelijke zaken

Na realisatie zal de dakopbouw, gelet op de omschrijving van wat tot de gemeenschappelijke zaken behoort, daartoe behoren[6]. Dat betekent, dat tenzij afwijkende afspraken worden gemaakt in de vorm van een gebruiksovereenkomst, ook de dakopbouw bij door de VvE beheerd en onderhouden wordt, met alle extra kosten voor de gemeenschappelijke eigenaars van dien. De VvE voert namelijk het beheer over – en draagt de zorg voor het onderhoud van – de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken. De dakopbouw dient dus ook in het MJOP te worden opgenomen. Tot de schulden en kosten van de gezamenlijke eigenaars als bedoeld in artikel 5:112 eerste lid onder a BW worden gerekend kosten in verband met het onderhoud of het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken of tot het behoud daarvan en kosten noodzakelijke herstelwerkzaamheden, vernieuwingen en vervangingen van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken. Die kosten worden over de eigenaars omgeslagen naar de breukdelen die aan elk appartementsrecht verbonden zijn in de splitsingsakte. Kortom: na realisatie van de dakopbouw betaalt iedereen er tot in lengte van dagen aan mee. Dat zijn gevolgen die zonder nadere afspraken mijns inziens als goederenrechtelijk zijn aan te merken.

Wijziging breukdelen

Verder kan de realisatie van een dakopbouw goederenrechtelijke rechtsgevolgen hebben, indien als gevolg van de dakopbouw de breukdelen niet meer juist zijn. In artikel 5:113 lid 1 BW is bepaald, dat de aandelen die door de splitsing in appartementsrechten ontstaan gelijk zijn, tenzij bij de akte van splitsing een andere verhouding is bepaald. In het laatste geval blijkt uit de akte op welke grondslag die verhouding berust. In de hier behandelde uitspraak is niets terug te vinden van de wijze waarop de breukdelen bepaald zijn. Doorgaans is echter de oppervlakte van elke woning, met uitzondering van de terrassen bepalend voor het breukdeel. Ook kan in de akte bepaald zijn, dat terrassen, bergingen of parkeerruimtes een lagere weging hebben in de bepaling van het breukdeel. Indien als gevolg van de dakopbouw extra woonoppervlak aan het appartement wordt toegevoegd, leidt dat tot een afwijking van de breukdelen, die niet uit de akte te herleiden is. In dat geval is verdedigbaar, dat de akte gewijzigd moet worden om die reden. Dat zonder gebruiksovereenkomst de breukdelen dienen te worden aangepast gevolg van extra woonoppervlak is verder redelijk, gelet op de verwachte toename van de gemeenschappelijke kosten.

Gebruiksovereenkomst

In de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam blijkt niet welke voorwaarden aan de toestemming zijn verbonden door VvE. Wel oordeelt rechterbank dat onvoldoende onderbouwd is dat door de plaatsing van de opbouw sprake zal zijn van hogere onderhoudskosten ten gevolge van een zwaardere belasting. Dat er extra kosten zullen zijn, lijkt mij echter een feit van algemene bekendheid. De dakopbouw die er voorheen niet was zal nu moeten worden beheerd en onderhouden door de VvE. Dat kost geld en leidt dus tot extra verplichtingen van de eigenaars, die zij niet kunnen kennen door de openbare registers te raadplegen. Het reglement biedt echter mogelijkheden die kosten op de eigenaar te laten rusten. Zo kan aan de toestemming een gebruiksovereenkomst worden verbonden, op grond waarvan alle beheer, onderhoud, herstel, vervanging en vernieuwing van de dakopbouw door en voor rekening van de appartementseigenaar dient plaats te vinden, waarover hieronder meer.

Rechtszekerheid

De ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid verlangt dat verkrijgers van een (beperkt recht op een) appartementsrecht zich door raadpleging van de openbare registers op de hoogte kunnen stellen van de feiten die voor de (goederenrechtelijke) rechtstoestand van het appartementsrecht van belang zijn[7]. Siewers stelt daarover nog dat het juist de werking naar derden is, die op dit punt van belang is. Het Wortelboerarrest is de uitzondering die de regel bevestigt. De regel is dat bij een permanente verandering de juridische werkelijkheid in de splitsingsakte in overeenstemming dient te worden gebracht met de feitelijke situatie. In art. 5:140 lid 3 BW is zelfs een versimpeling door de wetgever aangebracht in het proces van wijziging van de splitsingsakte zodat bij tegenwerking een vervangende machtiging kan worden aangevraagd.[8]

Van Velten[9] noemt in de in de Asser-serie voorbeelden van beschikkingshandelingen met goederenrechtelijke gevolgen: vergroten, verkleinen, veranderen van de grenzen, veranderen van de rechten en plichten, veranderen van de breukdelen.

In dit geval lijken met name het wijzigen van de breukdelen en het permanent veranderen van de (bijdrage)plichten redenen om goederenrechtelijke gevolgen aan te nemen. Daarom lijkt mij deze uitspraak op gespannen voet staan met het Wortelboer criterium en acht ik het zeer wel mogelijk dat in een eventueel hoger beroep alsnog zal worden geoordeeld, dat zonder nadere afspraken in de vorm van een gebruiksovereenkomst sprake is van goederenrechtelijke gevolgen, waardoor het vergaderbesluit om toestemming te verlenen voor de dakopbouw alsnog nietig verklaard zal dienen te worden wegens strijd met het bepaalde in artikel 5:129 jo 2:14 BW.

Hof Den Haag: plaatsen dakkapel heeft goederenrechtelijke gevolgen

In zijn beschikking van 23 juni 2020 verklaarde het hof Den Haag voor recht, dat een besluit van de VvE om toestemming te verlenen tot het plaatsen van een dakkapel, nietig is.[10] Het hof komt tot dat oordeel door ook te toetsen aan het hierboven vermelde Wortelboer criterium en betrekt daarbij de volgende omstandigheden:

  • volgens het reglement zijn raamkozijnen en daken gemeenschappelijk zijn en worden de kosten van het onderhoud daarvan gemeenschappelijk gedragen. Het hof is, anders dan de kantonrechter bij een dakopbouw, van oordeel dat voor het plaatsen van een dakkapel een wijziging van de splitsingsakte vereist is. Tot de gemeenschappelijke gedeelten gaat een nieuwe opbouw met nieuwe kozijnen, gevels en dakbedekking behoren die bovendien mogelijk nieuwe kosten met zich brengt;
  • met de plaatsing van een dakkapel wordt het gemeenschappelijk dak doorbroken (verwijderd) en wordt de omvang van het appartement ten behoeve waarvan de dakkapel dient, uitgebreid. Het besluit strekt tot aanpassing van een gemeenschappelijk deel zonder wijziging van de splitsingsakte;  
  • een dakkapel brengt een verandering in de constructie en omgrenzing van het appartement mee;  
  • de mogelijkheid in het reglement om toestemming te verlenen heeft slechts betrekking op (ondergeschikte) wijzigingen die niet in strijd zijn met de splitsingsakte.
  • de eventuele mogelijkheid van een machtiging van de kantonrechter doet niet af aan de nietigheid van het besluit[11].
  • het is niet gebleken dat er enige afspraak over de kosten van de dakkapel is gemaakt.

Het besluit om deze dakkapel toe te staan, is daarmee volgens het hof in strijd met de huidige splitsingsakte en daarmee nietig. Dezelfde argumenten kunnen mijns inziens worden gebruikt bij de beoordeling van een toestemmingsbesluit voor een dakopbouw.

Zie in vergelijkbare zin hof Arnhem[12], waar overigens het tijdelijkheidsaspect wél in de Wortelboer toets wordt betrokken: ‘Volgens vaste rechtspraak is voor een wijziging in de constructie of in de omgrenzing van (delen van) het gebouw die gevolgen hebben voor de goederenrechtelijke situatie een wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening vereist, tenzij de veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405).’

Hoe zit het nu?

Uit hier behandelde uitspraken blijkt, dat toepassing van dezelfde norm leidt tegengestelde uitspraken. Hierboven heb ik al beargumenteerd, waarom het oordeel van de kantonrechter te Amsterdam naar mijn mening gebrekkig is. Het oordeel van het gerechtshof is strikt genomen juist, maar staat op gespannen voet met de VvE praktijk, waarbij het doorgaans niet haalbaar is om voor een wijziging aan gemeenschappelijke gedeelten de splitsingsakte te wijzigen. Bovendien laat het oordeel van het hof onzekerheid ontstaan over de vraag wat ‘ondergeschikte wijzigingen’ dan wél zijn en lijkt deze uitspraak niet te rijmen met procedures waarin vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW verleend wordt voor dakopbouwen en aanbouwen, waarbij privé gedeelten vergroot worden in ruimtes die niet tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren[13]. Zo bezien kleven aan beide uitspraken bezwaren van praktische en juridische aard.

Gebruiksovereenkomst

Mijns inziens kan aan die bezwaren veelal tegemoet worden gekomen door een gebruiksovereenkomst te hanteren. De gebruiksovereenkomst legt allereerst vast op welke wijziging de overeenkomst betrekking heeft, bijvoorbeeld de aanleg van een dakopbouw. Vervolgens worden daaraan voorwaarden verbonden, onder meer met betrekking tot looptijd en opzegging, eigendom, werkplan, vergunningen en start werkzaamheden, overlastbepalingen tijdens de uitvoering, voorschriften met betrekking tot onderhoud, beheer, herstel, vervanging en vernieuwing van de wijziging, oplevering bij het einde van de gebruiksovereenkomst, waarborgsom, overdracht, ingebruikgeving en contractovername, aansprakelijkheid en verzekering en hoofdelijkheid.

Hoewel de inhoud van de overeenkomst vormvrij is, dient deze steeds in overeenstemming te zijn met het toestemmingsbesluit zelf. De (concept) gebruiksovereenkomst vormt een onderdeel van het toestemmingsbesluit. Dat kan door in het besluit te bepalen, dat de wijziging wordt toegestaan op voorwaarde dat de eigenaar de gebruiksovereenkomst en de daarin opgenomen voorwaarden aanvaardt.

Als de betreffende eigenaar zijn appartementsrecht overdraagt, dienen de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst 1:1 te worden overgedragen in de zin van artikel 6:159 BW. De VvE verleent daaraan op voorhand in de overeenkomst haar medewerking na ontvangst van de akte waarin de contractsoverneming is vastgelegd. Bij gebreke daarvan dient de wijziging door de eigenaar ongedaan te worden gemaakt, op straffe van een boete aan de VvE.

Als gevolg van de gebruiksovereenkomst wijzigt de akte niet. De gebouwdelen van de dakopbouw of dakkapel die volgens de omschrijving daarvan in splitsingsakte tot de gemeenschappelijk worden gerekend, worden dat ook met een gebruiksovereenkomst. Echter, naast de goederenrechtelijke rechtsverhouding ontstaat door de gebruiksovereenkomst een obligatoire rechtsverhouding tussen de VvE en de eigenaar. De toestemming wordt immers verleend aan de eigenaar, die daar om verzoekt en kleeft niet aan het appartement. In feite draagt de VvE een deel van haar beheer op en over aan de betreffende eigenaar, die dat in ruil voor de toestemming de wijziging te mogen realiseren en gebruiken aanvaardt. De VvE heeft dan jegens de overige eigenaars onverminderd het recht en de taak ten het onderhoud en beheer aan de dakopbouw uit te voeren indien de eigenaar daarmee in gebreke blijft. In dat geval is de eigenaar op grond van de gebruiksovereenkomst gehouden alle kosten daarvan aan de VvE te vergoeden. Dat wijkt niet af van de bestaande breukdeelverhoudingen, omdat de kosten volgens de overeenkomst geheel voor rekening van de eigenaar komen. De overeenkomst bestaat derhalve naast en in aanvulling op de splitsingsakte. De gebruiksovereenkomst geeft een persoonlijk en daarmee naar zijn aard tijdelijk recht, ook al krijgt het zakenrechtelijke kenmerken op het moment dat het steeds overgedragen wordt. Met de overeenkomst wordt niet ingegrepen in de bestaande rechten en plichten van de eigenaars. In zoverre is er ook geen redelijk belang bij het vergroten van het breukdeel van de eigenaar vanwege het vergroten van diens woonoppervlak. Krachtens de overeenkomst draagt de eigenaar alle kosten, in plaats van een gering extra deel daarvan bij vergroting van diens breukdeel.  

Hof Den Haag overweegt in zijn uitspraak van 23 juni 2020 dat niet is gebleken dat er enige afspraak over de kosten van de dakkapel is gemaakt. Het hof beschouwt dat daarmee als een mogelijk relevante omstandigheid. Of die omstandigheid doorslaggevend zou zijn geweest in die zin dat de nietigheid achterwege zou zijn gebleven als die afspraken er wel zouden zijn, blijkt niet uit de uitspraak. Op grond van het voorgaande lijkt dat echter wel verdedigbaar: een gebruiksovereenkomst neemt de nadelen die het hof signaleert voor de VvE en de overige eigenaars weg.

Omstandigheden van het geval meewegen

De rechtspraak geeft een wisselend beeld op dit gebeid. Dat is mede ingegeven door de vaak uiteenlopende feiten en omstandigheden die ter toetsing voorliggen. Zo wordt machtiging verleend voor een dakopbouw in een splitsing die bestaat uit een beneden- en bovenwoning, zonder dat in de uitspraak over wijziging van de akte gerept wordt[14]. In andere gevallen betreft het een wijziging van de bestemming van een privé-gedeelte in plaats van een bouwkundige wijziging, of worden gemeenschappelijke ruimtes aan privé-gedeelten toebedeeld. Ook wordt betekenis toegekend aan bestaande situaties en vergelijkbare gevallen. Als laatste verschillen de reglementen per splitsing en is in sommige gevallen geen sprake van een gewogen breukdeel. In algemene zin kan dan ook niet geconcludeerd worden dat voor het vergroten van woonruimte op bestaande privé-gedeelten zoals tuinen of dakterrassen, kan worden volstaan met toestemming van de ALV in combinatie met een gebruiksovereenkomst. Wel kan worden vastgesteld dat zonder gebruiksovereenkomst de risico’s op nietigverklaring groter zijn dan zonder dergelijke afspraken. 

Voetnoten

[1] ECLI:NL:RBAMS:2023:1648
[2] ECLI:NL:GHDHA:2020:1050
[3] Zie bijvoorbeeld artikel 22 MR 2006: ‘Iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden.’
[4] Zou dat wel het geval zijn, dan is sprake van toedeling en is een wijziging van de akte én medewerking aan de toedelingshandeling van iedere eigenaar vereist, zie Hoge Raad 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:286.
[5] ECLI:NL:GHDHA:2020:1050.
[6] Zie bijvoorbeeld artikel 17 MR 2006: onder meer muren, gevels, daken, kozijnen, dakbedekking, raamkozijnen en ramen zijn gemeenschappelijke zaken. 
[7] Conclusie AG d.d. 7 april 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5405.
[8] Siewers, ‘Reactie op Kanttekeningen bij het Modelreglement 2017” van prof. mr. F.J. Vonck, WPNR 2020/7297’, WPNR2020/7306.
[9] Asser/Van Velten & Bartels 5 2017/583.
[10] ECLI:NL:GHDHA:2020:1050.
[11]Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBROT:2022:11370: Geen toestemming voor dakopbouw op pand door VvE. Vernietiging besluit van de VvE. Vervangende machtiging.
[12]Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6029.
[13] ECLI:NL:RBROT:2022:11370, ECLI:NL:GHARN:2012:BY2353.
[14] ECLI:NL:RBROT:2022:11370.

Gerelateerde publicatiesMeer van deze auteur