In dit artikel wordt dieper ingegaan op de toepassing van het kader van beheers- en beschikkingshandelingen in het appartementsrecht.*

1.1.   Inleiding

In 2020 verschenen er drie uitspraken over ingebruikgeving van gemeenschappelijke delen in appartementencomplexen. In een uitspraak van Hof Den Bosch op 23 juli 2020 werd een gedeelte van het gemeenschappelijke dakterras tegen betaling exclusief in gebruik gegeven aan een eigenaar. Het Hof oordeelde dat het besluit van de VvE nietig is.[1] In een uitspraak van Rechtbank Gelderland op 19 augustus 2020 werd ook een besluit van een VvE nietig verklaard.[2] In deze uitspraak ging het om een vergaderbesluit dat sommige appartementseigenaren het gemeenschappelijke dak als een dakterras mogen gebruiken. De Rechtbank oordeelt dat sprake is van een permanente verandering in de situatie waardoor geen sprake is van een beheershandeling maar van een beschikkingshandeling. Daartoe berust de bevoegdheid niet bij de vergadering maar bij de gezamenlijke eigenaren.

Een derde uitspraak komt van Rechtbank Overijssel op 27 oktober 2020.[3] In die uitspraak ging het over een gebruiksrecht van een deel van de gemeenschappelijke tuin. Ook dit besluit wordt nietig verklaard. De kantonrechter oordeelt dat als gevolg van het besluit andere eigenaars niet meer voluit van hun eigendomsrecht gebruik kunnen maken en hun rechten in de gemeenschappelijke eigendom niet meer onbezwaard kunnen overdragen. Daardoor is er sprake van een goederenrechtelijke wijziging en had het besluit met inachtneming van artikel 5:139 BW genomen moeten worden.

De uitkomsten van deze uitspraken zullen waarschijnlijk niet verrassend in de oren klinken. De toepassing van het kader van beheers- en beschikkingshandelingen verdient echter een nadere toelichting. In dit artikel bespreek ik het wettelijke kader van beheers- en beschikkingshandelingen in het appartementsrecht.

1.2.   Appartementsrecht is eigendomsrecht en verenigingsrecht

De wetgever heeft bij de invoering van de Appartementswet in 1952 de nadruk gelegd op enerzijds het eigendomsrecht en anderzijds het verenigingsrecht.[4] Via een schakelbepaling in art. 5:124 BW is het verenigingsrecht van toepassing op het appartementsrecht. Een verwijzing naar art. 3:166 e.v. BW ontbreekt in art. 5:124 BW. Van der Merwe heeft jarenlang onderzoek gedaan naar de regelingen voor appartementsrecht over de hele wereld. In een uitgebreide vergelijkende encyclopedie licht hij toe dat de systemen in de landen verdeeld zijn in twee verschijningsvormen, te weten het unitaire of het dualistische systeem.[5] De dogmatische structuur van het appartementsrecht in de verschillende landen, kent in het algemeen verdeeld in drie verschillende verschijningsvormen:

(1) Property concepts
(2) Collective ownership as an institution based on reciprocal contractual relationships; and
(3) Concepts derived from associations.
[6]

Verder beschrijft van der Merwe dat er in het algemeen – naast het eigendomsrecht en het verenigingsrecht- het gemeenschapsrecht ook gerekend wordt tot een rechtsgebied dat van toepassing is in het appartementsrecht. Hij benoemt dat appartementsrecht over het algemeen bestaat uit drie onderdelen:

“- Individual ownerschip of an apartment;

  • Joint (common) ownership of the land and the common parts of the building;
  • Membership of an incorporated or unincorporated owners’ association. …

These components are so inextricably linked to each other that they form a threefold unity.[7]

Oftewel een eigenaar verkrijgt niet alleen het exclusieve recht om een gedeelte privé te gebruiken, maar ook een onverdeeld aandeel in de gemeenschap. Onderdeel van het appartementsrecht is een (onverdeeld) aandeel in de gemeenschap in de vorm van mede-eigendom.

1.3 Besluitvorming

In het verenigingsrecht ligt de nadruk op besluitvorming bij meerderheidsbesluit. In het eigendomsrecht is unanimiteit de norm. Beekhuis legde in 1952 het belang van unanimiteit voor besluitvorming in de gemeenschap aldus uit dat de waarde van een appartementsrecht voor een groot deel afhankelijk is van de wijze waarop de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars in de akte van splitsing en het daarin opgenomen reglement zijn uitgewerkt. Beekhuis vond het verder begrijpelijk dat de wetgever de wijziging van de akte of het reglement (waaronder uiteraard ook aanvullingen zijn begrepen) niet heeft willen overlaten aan een meerderheidsbesluit van de vergadering van eigenaars, maar bijzondere waarborgen in het leven heeft geroepen teneinde benadeling van eigenaars of andere belanghebbenden te voorkomen.[8] De invoering van het appartementsrecht in 1952 kende veel weerstand. De coöperatieve flatvereniging was een meer populaire rechtsvorm. Het benadrukken van het ‘eigendomsgedeelte’ was nodig om het appartementsrecht in te kunnen voeren. In de literatuur is reeds herhaaldelijk gesignaleerd dat dit onderscheid tot een overdreven starheid leidt, die de bestuurbaarheid en de leefbaarheid van een gesplitst appartementsgebouw niet ten goede komt.[9]

1.4.   Samenwerkingsverbanden

Er zijn allerlei verschillende soorten samenwerkingsverbanden binnen een appartementensplitsing. Er zijn commissies, meestal is er een vereniging van eigenaars, er is de vergadering van eigenaars en er zijn de individuele appartementseigenaars die samen de gemeenschap van appartementseigenaars vormen.[10] Het belang van het onderscheid tussen is dat ieder samenwerkingsverband eigen bevoegdheden heeft. Het verschil tussen die bevoegdheden komt met name tot uiting in de besluitvorming. Van Velten schrijft hierover:

“Als het niet over zuiver beheer (exploitatie) gaat, wijkt het meerderheidsprincipe van het verenigingsrecht voor de unanimiteit van het vermogensrecht. De afperking tussen beide rechtssferen kan, binnen de grenzen die de wet stelt, nader geregeld worden in het splitsingsreglement.”.[11]

Het is voor VvE’s en appartementseigenaars vaak niet duidelijk welke rechtshandeling welk samenwerkingsverband aangaat.[12] De onduidelijkheid tussen de bevoegdheid van de verschillende samenwerkingsverbanden wordt evident bij uitkeringen van verzekeringspenningen[13], discussies over de vraag of een ruimte wel of niet gemeenschappelijk is[14] of bij wijziging van de bestemming.[15]

1.5.   Wat is ‘beheer’?

De bevoegdheden van de VvE worden gekaderd door art. 5:112 lid 1 sub e jo. 5:126 BW. Krachtens 5:112 lid 1 sub e is het doel van de VvE het behartigen van de gezamenlijke belangen van de appartementseigenaars. In art. 5:126 lid 1 BW wordt dit verder uitgewerkt als “het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (cursivering CS)”. Appartementseigenaars zijn gezamenlijk eigenaar van de gemeenschap en ieder heeft een onverdeeld aandeel in de gemeenschap geleverd gekregen. Het woord ‘beheer’ in het art. 5:126 BW kan daarom nader worden ingekleurd door art. 3:170 BW. Krachtens de schakelbepaling van art. 5:124 lid 2 BW is art. 3:170 BW echter niet van toepassing. Van Velten past art. 3:170 BW analoog toe en ik volg hem daarin.[16] Door het toepassen van het kader van beheer- en beschikkingshandelingen van het gemeenschapsrecht van art. 3:166 e.v. BW kan een onderverdeling gemaakt worden.[17] Er zijn handelingen die:

  • de gemeenschappelijke zaken en belangen aangaan;
  • de privédelen aangaan.

Beheershandelingen zijn gericht op het beheren van de gemeenschappelijke zaken en belangen. Handelingen die gericht zijn op de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, zijn dan beschikkingshandelingen (hierna licht ik dit verder toe). Voor deze handelingen is geen organisatievorm aangewezen in de wet. Voor deze handelingen zijn de appartementseigenaars dus in beginsel alleen bevoegd.

In art. 3:170 BW is een definitie opgenomen van een beheershandeling. Bij analoge toepassing van art. 3:170 lid 1 BW wordt de VvE bevoegd om zelfstandig de volgende beheershandelingen (feitelijke en rechtshandelingen) te verrichten:

1.         handelingen dienende tot gewoon onderhoud;
2.         handelingen tot behoud van een gemeenschappelijk goed;
3.         in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden;
4.         het stuiten van verjaring.

Bij de eenvoudige gemeenschap van 3:166 e.v. BW is een deelgenoot in sommige situaties bevoegd om zelfstandig de andere deelgenoten te vertegenwoordigen en namens de andere deelgenoten een rechtshandeling te verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het urgente zaken.[18] In het geval van het appartementsrecht ligt deze bevoegdheid genuanceerder. De VvE is immers op grond van de wet zelfstandig bevoegd tot beheer en tot vertegenwoordiging van de andere appartementseigenaars. Het bestuur van de VvE voert die handelingen vervolgens uit. Het ligt dus niet voor de hand dat een deelgenoot mede namens de andere deelgenoten zal optreden, omdat de VvE die handelingen uit hoofde van haar eigen bevoegdheid kan doen. Onder omstandigheden is het denkbaar dat een individuele eigenaar optreedt namens de VvE, zoals in noodsituaties.[19]

Uit de definitie van beheershandelingen in art. 3:170 BW blijkt uit het woord ‘gewoon’ dat het onderscheid tussen beheershandelingen en beschikkingshandelingen afhankelijk is van de context, intentie en frequentie waarin die handelingen plaatsvinden vanuit het perspectief van de eigenaar. Ik noem een voorbeeld:

  1. Het wijzigen van de splitsingsakte vanwege het legaliseren van een in gebruik genomen gemeenschappelijke kastruimte bij een appartement is een beschikkingshandeling.
  2. Het wijzigen van de splitsingsakte vanwege het legaliseren van een in gebruik genomen kastruimte bij een appartement in eigendom bij een vastgoedonderneming met meer dan 200 appartementencomplexen in eigendom is een beheershandeling (voor die vastgoedonderneming).

In beide situaties is de handeling hetzelfde, maar de context anders. Door de andere context is de conclusie of het gaat om een beheershandeling of een beschikkingshandeling anders. De vraag of een handeling gekwalificeerd kan worden als een beheershandeling of een beschikkingshandeling, is afhankelijk van het perspectief en de context zoals intentie en frequentie.

Beheer is soms ook een beschikkingshandeling. De totstandkomingsgeschiedenis van de titel Gemeenschap in het Nieuw Burgerlijk Wetboek benoemt: “Beheer en beschikking zijn dientengevolge begrippen die geen zuivere tegenstelling vormen. Een beschikking is een technisch begrip (…) Beheren is een economische werkzaamheid: alles wat nodig is voor het op normale wijze exploiteren van goederen en om deze rentedragende te maken, is als beheer aan te merken.” [20]

Het onderscheid tussen beheers- en beschikkingshandelingen wordt niet zuiver aangehouden in de wet. Zo is door de invoering van 5:139 lid 2 BW in 2005 het bestuur van de VvE bevoegd om de splitsingsakte te wijzigen, terwijl het wijzigen van de splitsingsakte een beschikkingshandeling is.

1.6 Beschikken

Voorbeelden van beschikkingshandelingen in het appartementsrecht zijn:

  1. het bezwaren met een beperkt recht;
    1. het wijzigen van een splitsingsakte;
    1. de vijf voorbeelden genoemd door Van Velten in de Asser-serie (vergroten, verkleinen, veranderen van de grenzen, veranderen van de rechten en plichten, veranderen van de breukdelen);[21]
    1. de vaststelling van een regeling die ertoe kan leiden dat een appartementseigenaar het gebruik geheel wordt ontnomen.[22]

Het primaat voor beschikkingshandelingen ligt als uitvloeisel van het eigendomsrecht bij iedere individuele eigenaar afzonderlijk. Hoewel de VvE formeel alleen bevoegd is tot beheershandelingen, zie ik geen probleem in het gebruik van de vergadering voor het agenderen van beschikkingshandelingen met dien verstande dat alleen unaniem besloten kan worden over de beschikkingshandeling. De VvE wordt in de praktijk gezien als het vehikel dat de organisatie voert, waarna het bestuur van de VvE die handelingen dan praktisch ten uitvoer kan leggen.

1.6.1.   Literatuur

Maar wat is ‘beschikken’? Van Swaaij schrijft dat voor de term beschikken geen definitie is opgenomen in de wet, maar dat het begrip wel is te omschrijven.[23] Van Mourik omschrijft beschikken als ‘vervreemden en bezwaren’.[24] Obligatoire rechtshandelingen zoals koop noemt hij geen daad van beschikking.[25] “Beschikken duidt vooral op een juridisch-technisch, uitvoerend handelen”.[26]

Potjewijd kwalificeert beschikken als het teweeg brengen van een zakelijk rechtsgevolg. “De zaak gaat in eigendom over op een ander of raakt met een beperkt recht bezwaard.”[27] Rank-Berenschot beschrijft beschikkingshandelingen als volgt: “Wanneer een rechtshandeling de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raakt, is dat een daad van beschikking waartoe niet de vereniging van eigenaars maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn.”[28] Potjewijd en Rank-Berenschot omschrijven beschikken beiden als een handeling waarbij de eigendomsverhoudingen veranderen.

Groefsema voegt nog het element tijd toe aan het begrip van beschikken door het woord ‘onmiddellijk’: “Een beschikkingshandeling is een rechtshandeling waarbij beschikt wordt over een subjectief vermogensrecht als gevolg waarvan dit recht onmiddellijk wordt overgedragen, bezwaard, inhoudelijk veranderd of opgeheven. Onder de algemene term beschikken valt namelijk het overdragen, bezwaren, inhoudelijk veranderen of opgeven van een subjectief vermogensrecht. (…) Door de beschikkingshandeling ondergaat de rechtsbetrekking tussen de persoon van de rechthebbende en het zakelijk of persoonlijk recht een onmiddellijke verandering.” [29]

Groefsema licht het verschil tussen obligatoire en zakelijke rechten verder toe:

“Een beschikkingshandeling heeft dus duidelijk een ander karakter dan een verbintenisscheppende rechtshandeling. Een verbintenisscheppende rechtshandeling leidt niet tot een onmiddellijke wijziging van de rechtsbetrekking tussen de rechthebbende en diens recht, maar heeft als rechtsgevolg het ontstaan van een verbintenis tussen degenen die de handeling rechtens verrichten. Deze verbintenis omvat tevens de verplichting tot het verrichten van een bepaalde prestatie. (…) Een verbintenisscheppende rechtshandeling schept hoogstens een titel om over een bepaald recht te beschikken, terwijl met een beschikkingshandeling onmiddellijk ten aanzien van een bepaald recht wordt ingegrepen.”[30]

Groefsema omschrijft het verschil: “De verbintenisscheppende rechtshandeling roept een rechtsbetrekking tussen partijen in het leven, de beschikkingshandeling wijzigt de betrekking tussen een persoon en een recht waarvan hij de rechthebbende is.”[31]

1.6.2 Goederenrechtelijk effect

Een kenmerk van een beschikkingshandeling is dat een handeling goederenrechtelijk effect heeft. Vegter benoemt dat er twee soorten van de goederenrechtelijke wijziging zijn: “Feitelijke en juridische wijzigingen. Feitelijke wijzigingen hebben betrekking op de omgrenzing van (delen van) het appartementencomplex zoals opgenomen in de splitsingsakte. Juridische wijzigingen betreffen de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars in de gemeenschap van eigenaars, maar ook in de VvE voor zover zij een goederenrechtelijk karakter hebben. In de kern zijn alle rechten en verplichtingen verbonden aan het appartementsrecht goederenrechtelijk. Desondanks zijn er aspecten die in min of meerdere mate worden beheerst door het verenigingsrecht.”[32]

Wanneer heeft een wijziging in de rechtsverhouding goederenrechtelijk effect? Snijders omschrijft het verschil als volgt: “Met de stelling, dat een feit goederenrechtelijk effect of goederenrechtelijke (vroeger: zakelijke) werking heeft wordt bedoeld dat dit feit gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke rechtstoestand van een bepaald goed. (…) Goederenrechtelijke werking impliceert absolute werking.”[33]

Struycken definieert de term goederenrechtelijk recht als volgt: “De term goederenrechtelijk recht is een neologisme dat is gebaseerd op de term zakelijk recht onder het oude BW. (…) De term kan worden gehanteerd wanneer het gaat om de goederenrechtelijke aspecten van enig type vermogensrecht.[34]

1.6.3 Wortelboer-arrest

Het standaard-arrest in het appartementsrecht over de vraag of een wijziging goederenrechtelijk effect heeft is het Wortelboer-arrest.[35] De Hoge Raad bepaalde daarin:

Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld, is de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Het gaat er immers blijkens de strekking van de wettelijke regeling te dezer zake om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken.[36]

De kern wordt volgens mij door Advocaat-Generaal De Vries Lentsche-Kostense in haar conclusie weergegeven. Zolang de bepaalbaarheid van ieder appartement blijft gehandhaafd en de wijziging weer ongedaan gemaakt kan worden is er geen sprake van een handeling met goederenrechtelijk effect:

8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat middelonderdeel 1 terecht betoogt dat alleen bij goederenrechtelijk relevante veranderingen in de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden (en/of de appartementen) een wijziging van de akte van splitsing is vereist, en dat dan ook slechts sprake is van een wijziging in “de begrenzing” waarvoor op de voet van art. 5:139 lid 3 BW een wijziging van de splitsingsakte is vereist indien de wijziging in de begrenzing verandering brengt in de (goederenrechtelijke) rechtstoestand van het appartement(srecht). Daarvan is geen sprake indien het gaat om een wijziging die daarin bestaat dat een doorgang van het ene naar het andere appartement wordt gemaakt terwijl de individuele “bepaaldheid” van elk van beide appartementen wordt gehandhaafd en voorts de wijziging weer ongedaan kan worden gemaakt zodat de betrokken appartementsrechten desgewenst afzonderlijk kunnen worden vervreemd en beperkt gerechtigden als hypotheekhouders hun rechten met betrekking tot elk van beide appartementen (appartementsrechten) afzonderlijk kunnen uitoefenen.”[37]

De Jong beschrijft in zijn dissertatie over de structuur van het goederenrecht over het beginsel van zaaksidentiteit ofwel het goederenrechtelijke beginsel van reïficatie.[38] De Jong schrijft: “Een onroerende zaak is in haar geheel voorwerp van goederenrechtelijke rechten.”[39] Als ik de Wortelboer-uitspraak duid in dit licht zegt de Hoge Raad dat het aanbrengen van de trap tussen beide appartementen onvoldoende is geweest om het appartement haar zaaksidentiteit te laten verliezen. Dit vind ik een belangrijke verduidelijking op het veel gebruikte criterium dat zolang een wijziging hersteld kan worden er geen goederenrechtelijke wijziging is.

1.6.4    Is een verandering in de interne verhoudingen tussen appartementseigenaars een goederenrechtelijke wijziging?

In de drie uitspraken in het begin van dit artikel was sprake van een verschuiving in de interne verhoudingen tussen de appartementseigenaars. In haar conclusie bij de Wortelboer-uitspraak heeft Advocaat-Generaal De Vries Lentsche-Kostense voor de beantwoording van de vraag of het gaat om een goederenrechtelijke wijziging een verband gelegd met het (niet) verliezen van het zelfstandige karakter van het appartement.[40] Dat was ook de vraag in de uitspraak over de Tandartspraktijk, waarin de vraag werd beantwoord of door een deur tussen twee eenheden het zelfstandige karakter van de tandartspraktijk was verloren.[41] Vonck legt eenzelfde verband.[42]

Krachtens art. 5:106 lid 4 BW bestaat een appartementsrecht uit een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken. Art. 5:109 lid 2 BW vereist een splitsingstekening aan de splitsingsakte waaruit de begrenzing blijkt van het onderscheidene gedeelte van het gebouw en de grond. Sinds de wetswijziging van 2005 is vereist dat de splitsingsakte vermeldt waarop de verdeling gebaseerd is.[43]De omvang van het aandeel van een appartementseigenaar in gebouw en grond is een belangrijk gegeven, bijvoorbeeld omdat deze omvang vaak bepalend is voor het aantal aan het appartementsrecht verbonden stemmen, alsmede voor de hoogte van het bedrag dat de appartementseigenaar moet bijdragen aan de gemeenschappelijke schulden en kosten”.[44] Mertens licht toe dat vloeroppervlakte een veel gebruikt criterium is.[45]

De vraag in de genoemde jurisprudentie wanneer een binnengrens verandert binnen het appartementencomplex, of er dan sprake van beschikkingshandeling waarover alle eigenaars unaniem zouden moeten besluiten. Als de binnengrenzen tussen de privé-gedeelten of een binnengrens tussen een gemeenschappelijk gedeelte en een privé-gedeelte veranderen zijn de juridische en de feitelijke werkelijkheid niet meer met elkaar in overeenstemming. Er is dat geval geen sprake meer van een “nauwkeurige inschrijving van de onderscheiden gedeelten van de onderscheiden gedeelten” zoals bedoeld in art. 5:111 sub b. BW. In de definitie van Groefsema ondergaat door een beschikkingshandeling de rechtsbetrekking tussen de persoon van de rechthebbende en het zakelijk of persoonlijk recht een onmiddellijke verandering. [46] Als de binnengrenzen binnen een privé-gedeelten veranderen zal niet snel worden aangenomen dat de rechtsbetrekking tussen de eigenaars verandert. Dat is wel wanneer een binnengrens tussen een gemeenschappelijk gedeelte en een privé-gedeelte verandert. Er is immers een gedeelte dat voorheen gemeenschappelijk was en dat nu privé gebruikt wordt (of vice versa).

1.7.   Slotopmerkingen

Ik startte in dit artikel met een drietal uitspraken over het in privégebruik geven van een gemeenschappelijk deel zonder de splitsingsakte te wijzigen. Mag een dak, een tuin, een parkeerterrein of een deel van de hal dat deel uitmaakt van de gemeenschappelijke delen exclusief in gebruik gegeven worden een andere eigenaar zónder de splitsingsakte daarop aan te passen?

Tummers en Mertens signaleren dat eigenaren “meestal beschermd (toev. CS, werden) op basis van de goederenrechtelijke kant van het appartementsrecht, waarbij ingebruikgeving als beschikkingsdaad werd gezien, waaraan alle eigenaars medewerking moesten verlenen. Die bescherming lijkt gezien meer recent verschenen rechtspraak echter af te kalven, nu ingebruikgeving vaker als beheersdaad wordt beschouwd, die in sterke mate door het verenigingsrecht wordt beheerst.” 

De basis is dat iedere eigenaar recht heeft op genot van de gemeenschappelijke ruimte. In beginsel is iedere inbreuk daarop niet toegestaan. Verdoes Kleijn heeft in 1991 met een artikel in het WPNR geprobeerd de discussie te openen om het in gebruik geven van gemeenschappelijke delen te kwalificeren als beheershandeling. Holtman is tegenstander van die visie. Tummers/Mertens zijn voorzichtig omdat eenmaal in gebruik gegeven ruimten niet eenvoudig meer terug te nemen zijn. Vonck meent: “Dat is een argument dat op het eerste oog grote verwantschap vertoont met het gezichtspunt dat de Hoge Raad in het Wortelboer-arrest naar voren brengt: is de toegelaten verandering gemakkelijk ongedaan te maken? Ik zou echter menen dat van de door ons hoogste rechtscollege geboden ruimte wel heel weinig overblijft als ook het risico moet worden geëcarteerd dat mensen er ten onrechte van uitgaan dat zij bepaalde rechten blijvend hebben verworven.” Ik onderschrijf de voorzichtigheid van Tummers en Mertens. 

Tummers en Mertens bespeuren een verandering na de uitspraken van Notaris Wortelboer  en Wereldhave/VvE Soevereiniteit in die zin dat latere rechtspraak zich “beperkt tot de vraag in hoeverre door het aanleggen van een dakterras op een dak, inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de andere eigenaars om het dak te gebruiken overeenkomstig de bestemming daarvan (als dak).” Ik verwacht dat in het kader van de ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheid de maatschappij anders zal oordelen over bijvoorbeeld dakterrassen. De aanleg van een dakterras impliceert immers dat die ruimte niet nog een keer gebruikt kan worden voor een ander doel zoals bijvoorbeeld de installatie van zonnepanelen. Dat brengt mij op een belangrijk onderdeel van ‘ingebruikgeving’. De vraag is hoe lang en door wie gebruik gemaakt mag worden van het dakterras. Is het een persoonlijk recht of is het bedoeld als een zakelijk recht?

Toch kan er voor mij maar één conclusie zijn. Als een ingebruikgeving niet bedoeld is als een persoonlijk recht, ondergaat door de handeling de rechtsbetrekking tussen de persoon van de rechthebbende en het zakelijk of persoonlijk recht een onmiddellijke verandering en is er daarmee sprake van een beschikkingshandeling waarvan de bevoegdheid is voorbehouden aan de gemeenschap van appartementsrechteigenaars. Deze mening past binnen de drie uitspraken die aanleiding waren voor dit artikel. Alleen als er sprake is van een beschikkingshandeling met het oog op de normale exploitatie, zou een ingebruikgeving gekwalificeerd kunnen worden als een beheershandeling. Ik kan mij geen situatie voorstellen waarbij een ingebruikgeving gezien moet worden als een beheershandeling. Aangezien de VvE krachtens art. 5:126 BW niet bevoegd is over dit soort handelingen te besluiten, zijn alleen de individuele appartementsrechteigenaars unaniem bevoegd. De splitsingsakte zal gewijzigd moeten worden om de verandering in het exclusieve gebruiksrecht op te nemen. Dit is overigens in lijn met de ‘akte is akte’-jurisprudentie.


Voetnoten

* Deze publicatie verscheen eerder in WPNR 7351, 11 december 2011.

[1] Hof Den Bosch 23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2376.
[2] Rechtbank Gelderland 19 augustus 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:4219).
[3] Rechtbank Overijssel 27 oktober 2020, nr 8628871 \ EJ VERZ 20-227 (ECLI:NL:RBOVE:2020:3613).
[4] Dit artikel is samengesteld uit delen uit mijn proefschrift: Balans in het appartementsrecht: wijzigen vereenvoudigd.
[5] C.G. van der Merwe, International Encyclopedia of comparative law, volume VI, Property and trust, Chapter 5 Apartment Ownership, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers 1994, p. 24.[6] C.G. van der Merwe, International Encyclopedia of comparative law, volume VI, Property and trust, Chapter 5 Apartment Ownership, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers 1994, p. 27.[7] C.G. van der Merwe, International Encyclopedia of comparative law, volume VI, Property and trust, Chapter 5 Apartment Ownership, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers 1994, p. 27.[8] J.H. Beekhuis & J.H. Linders, Appartementsrecht, Deventer: Kluwer losbladig, p. 260.[9] A.A. van Velten, Regels zijn Regels inaugurele oratie, Ars Notariatus XLV, Amsterdam/Deventer 1989, p. 16.
[10] Pas vanaf de wetswijziging van 1972 is de oprichting van een Vereniging van Eigenaars verplicht. Zie voor een onderscheid de noot bij HR 12 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8733 (Van Megen/VvE) NJ 2013/475 m.nt. L.C.A. Verstappen. In diezelfde wetswijziging is de naam gewijzigd in Vereniging van Eigenaars in plaats het ook gebruikte Vereniging van Eigenaren.[11] A.A. van Velten, ‘Privaatrecht Actueel. Het onderscheid tussen beheer en beschikking in het appartementsrecht’, WPNR 2000/6407, p. 447. Unanimiteit is sinds 2005 niet meer in alle gevallen vereist; Zie ook: Tummers & Mertens 2012, p. 58 e.v.
[12] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Roermond 6 april 2005, ECLI:NL:RBROE:2005:AT3455, NJF 2005, 183 of HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 (Notaris Wortelboer).
[13] In gelijke zin HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:719.
[14] HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078 NJ 2013/522 (Prinsenwerf).
[15] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9204 (Van Bekkum c.s.).
[16] A.A. van Velten, ‘Het eigen-aardige van het appartementsrecht (II)’, WPNR 1994/6153, p. 672.
[17] In art. 3:189 lid 1 BW wordt alleen de gemeenschap die is ontstaan na opheffing van de appartementensplitsing gekwalificeerd als een bijzondere gemeenschap. Door het gesloten stelsel is de gemeenschap binnen de appartementensplitsing geen bijzondere gemeenschap.[18] Als ingrijpen zo urgent is dat de andere deelgenoten niet meer geraadpleegd kunnen worden, of dat niet gewacht kan worden op ingrijpen van de deelgenoot die met het beheer is belast. C.J. van Zeben en J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthof Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 5 Zakelijke Rechten, Deventer: Kluwer 1981, p. 588.
[19] Ik denk hierbij aan zaken die van ondergeschikt belang zijn maar overduidelijk in het belang van de VvE.
[20] C.J. van Zeben en J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthof Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 5 Zakelijke Rechten, Deventer: Kluwer 1981, p. 202.
[21] Asser/Van Velten & Bartels 5 2017/583.
[22] HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1667, NJ 1996, 595 (Novamij/VvE Duinroos -Duindistel).
[23] J.H.M. van Swaaij, Beschikken en rechtsovergang. De temporele dimensie van de overdracht: levering van toekomstige goederen, levering onder eigendomsvoorbehoud en levering onder voorbehoud van eigendomsherkrijging, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, p. 102.
[24] M.J.A. van Mourik, Gemeenschap, Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2011, p. 22.
[25] Asser/Perrick echter meent dat het sluiten van een obligatoire rechtshandeling wel degelijk tot de kwalificatie van een beschikkingshandeling kan leiden: “Zouden onder de handelingen bedoeld in art. 3:170 lid 3 BW niet obligatoire rechtshandelingen strekkende tot beschikking over een gemeenschapsgoed zijn begrepen, zoals Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9) 2015/21 in navolging van Van Mourik, WPNR 2010/6848 voorstaan, dan zou een beheerder door een beheersregeling wel bevoegd kunnen worden gemaakt namens de gemeenschap een gemeenschapsgoed te verkopen, maar zou aan hem niet de bevoegdheid kunnen worden toegekend om vervolgens het verkochte gemeenschapsgoed over te dragen aan de koper. De uit de verkoopovereenkomst voortvloeiende schuld kan niet door de beheerder worden nagekomen. Het gevolg daarvan zou zijn dat, willen de deelgenoten reële executie voorkomen, zij aan de overdracht van het verkochte goed zullen moeten meewerken.”
Asser/S. Perrick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel V. Gemeenschap, Deventer: Wolters Kluwer 2019/24.
[26] M.J.A. van Mourik, Gemeenschap, Monografieën BW, Deventer: Kluwer 2011, p. 22.
[27] G.H. Potjewijd, Beschikkingsbevoegdheid, bekrachtiging en convalescentie, een romanistische studie, Deventer: Kluwer 1998, p. 9.
[28] Parket bij de Hoge Raad 29 januari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:22.
[29] L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht (diss.Groningen), Deventer: Kluwer 1993, p. 12.
[30] L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht (diss.Groningen), Deventer: Kluwer 1993, p. 12.
[31] L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht (diss.Groningen), Deventer: Kluwer 1993, p. 12.
[32] N. Vegter, De vereniging van eigenaars (diss.), Den Haag: Boom 2012, p. 38.
[33] H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Studiereeks Burgerlijk Recht deel 2, Deventer: Wolters-Kluwer 2017/319.
[34] T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 100.
[35] HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 (Notaris Wortelboer).
[36] HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 (Notaris Wortelboer), r.o. 3.3.
[37] Conclusie bij HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 (Notaris Wortelboer), r.o. 8.
[38] Th.F. de Jong, De structuur van het goederenrecht (diss.), Kluwer Rechtswetenschappelijke publicaties, Deventer: Kluwer 2006, p. 101.
[39] Th.F. de Jong, De structuur van het goederenrecht (diss.), Kluwer Rechtswetenschappelijke publicaties, Deventer: Kluwer 2006, p. 101.
[40] Conclusie bij HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 (Notaris Wortelboer), r.o. 8.
[41] HR 29 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8917, (Tandartspraktijk).
[42] F.J. Vonck, Naschrift, WPNR 2020, 7306, p. 910.
[43] Wet van 19 februari 2005, Stb. 2005, 160.
[44] Kamerstukken II 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 3.
[45] R.F.H. Mertens, ‘Boek 5, Titel 9. Appartementsrechten’, in: A.A. van Velten (red.), Groene Serie Zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 2010 (online), art. 5:113 BW, aant. 1.
[46] L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht (diss.Groningen), Deventer: Kluwer 1993, p. 12.

Claudia Siewers is notarieel jurist en directeur-bestuurder bij Stichting Visitatie Woningcorporaties Nederland.