Is de VvE wettelijk procesbevoegd in non-conformiteitszaken of is cessie ter incasso vereist?

Een ontwikkelaar splitst een bestaand gebouw in appartementsrechten. Na verkoop van alle appartementsrechten blijkt dat sprake is van een constructief gebrek aan een vloer. De VvE gaat over tot herstel en spreekt de ontwikkelaar aan op grond van non-conformiteit. Het is een van de vaker voorkomende kwesties waarin allereerst de vraag moet worden beantwoord of de VvE zelfstandig bevoegd is om deze vordering in te stellen. In deze bijdrage ga ik daar op in. Is de VvE op grond van haar wettelijke en statutaire taken bevoegd rechten uit hoofde van individuele koop- (en aannemings-)overeenkomsten uit te oefenen, waarbij de VvE in beginsel geen partij is? Heeft de VvE een zelfstandige procesbevoegdheid in dergelijke kwesties, of is daarvoor een voorafgaande cessie ter incasso vereist?

In deze bijdrage ga ik in op de procesbevoegdheid van de VvE op grond van de wet, statuten en krachtens volmacht. Artikel 5:126 lid 5 BW bepaalt, dat de VvE binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte kan vertegenwoordigen. Ik ga in op de vraag waar die grenzen liggen aan de hand van een vergelijking van de wettelijke procesbevoegdheid van de VvE bij aanneming van werk met de bevoegdheid van de VvE in non-conformiteitszaken. De afbakening van de procesbevoegdheid van de VvE is een interessant vraagstuk, dat bepaalt of de VvE wel of niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen. Het is daarmee een kwestie die door partijen in procedures waarin de VvE optreedt aan de orde gesteld dient te worden.

1. Procesvolmacht bestuur

Op grond van de modelreglementen behoeft bestuur de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen. Handelt de VvE buiten haar bevoegdheid, dan wordt de VvE niet ontvankelijk verklaard. Met een dergelijke volmacht is echter de procesbevoegdheid van de VvE ten opzichte van de verkoper niet gegeven.

1.1 Procesbevoegdheid op grond van wettelijke en statutaire taak VvE

De grenzen van de bevoegdheid worden gegeven in de wet en het reglement. Artikel 5:112 lid 1 sub e BW is bepaald, dat in het reglement moet worden opgericht een vereniging van eigenaars, die ten doel heeft het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars. Op grond van artikel 5:126 lid 1 BW voert de vereniging het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van het beheer over de privé-gedeelten. In de modelreglementen is in overeenstemming met deze wettelijke bepalingen opgenomen, dat de vereniging ten doel heeft het beheer van het gebouw en de grond en het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de eigenaars.[2] Het vorderen van herstel dan wel schadevergoeding van schade wegens een gebrek aan een gemeenschappelijk gedeelte lijkt in het belang van de gemeenschap van eigenaars en tot het beheer daarvan te horen. Zo bezien is de VvE wettelijk en statutair bevoegd een dergelijke vordering tegen de verkoper of aannemer in te stellen.

In vergelijkbare zin oordeelde het hof Amsterdam[3]:

Als de VvE wordt toegestaan in de procedure tussen te komen of zich te voegen, zal dat haar de mogelijkheid bieden voor haar eigen belangen op te komen. Terecht heeft de kantonrechter namelijk overwogen dat de vraag of de VvE als geheel alle kosten van de onderhoudsgebreken aan het appartementencomplex moet dragen dan wel Rochdale als splitsende partij verplicht is de kosten van sommige daarvan als enige te dragen, de gehele VvE aangaat. Het hof wijst in dit verband nog in het bijzonder op de belangen van appartementseigenaren die ná geïntimeerden 1 tot 12 een appartement hebben gekocht en geen eisende partij zijn in de bodemprocedure

Hier oordeelde het hof dat de VvE op grond van haar wettelijke en statutaire taak bevoegd was zich te voegen in de non conformiteitszaak tegen een splitsende woningcorporatie, omdat het een zaak is die de gehele VvE aangaat. Het hof machtigt daarop het bestuur van de VvE ingevolge artikel 5:121 BW om namens de VvE als procespartij deel te nemen in de bodemprocedure die een groep kopers uit hoofde van non-conformiteit tegen de splitsende woningcorporatie aanhangig heeft gemaakt.

Daarmee lijkt het gerechtshof het bestaan van eigen vorderingsrechten van de VvE te baseren de wettelijke en statutaire taak van de VvE. Overigens gaat de beschikking over de mogelijkheid tot voeging van de VvE aan de zijde van de kopers en niet over de vorderingen uit hoofde van non-conformiteit zelf. Dat neemt niet weg dat het hof hier van oordeel is, dat de VvE een eigen belang bij deze vorderingen heeft, ook al is zij geen partij bij de koopovereenkomsten. Immers, zonder een dergelijk belang zou voor voeging geen grond aanwezig kunnen zijn.[4]

Deze lezing vindt steun in de literatuur. Zo stellen Mertens en van de Vleuten, met betrekking tot een koop-/aannemingsovereenkomst of één van de Garantie- en waarborgregelingen:

Naar onze mening kan worden aangenomen dat de VvE in haar kwaliteit van vertegenwoordigster van de gezamenlijke eigenaars in beginsel formeel als eiseres kan optreden, zonder dat de namen van de eigenaars in de dagvaarding behoeven te worden vermeld. Van Velten is eveneens van mening dat uit art. 5:126 lid 2 BW (inmiddels vernummerd naar 5:126 lid 5 BW, RdL) voortvloeit dat in de dagvaarding de vereniging als formele partij kan worden vermeld, optredend namens de gezamenlijke eigenaars. Van Velten benadrukt wel dat het voor tal van handelingen die niet onder ‘beheer’ vallen, noodzakelijk zal zijn dat de eigenaars afzonderlijk hun medewerking verlenen, bijvoorbeeld voor een vordering tot schadevergoeding wegens het niet goed afwerken van het gebouw. Hoewel de VvE het beheer voert over de gemeenschappelijke gedeelten, heeft zij immers in beginsel geen zelfstandige rechtsverhouding met de aannemer en daarom ook geen zelfstandige vorderingsrechten tot vergoeding van schade. De individuele appartementseigenaars die een koop-/aannemingsovereenkomst met de aannemer hebben gesloten, hebben deze rechtsverhouding en daarmee samenhangende vorderingsrechten wel. De VvE zal derhalve in gevallen met goederenrechtelijke implicaties als vertegenwoordigend belangenbehartiger namens de gezamenlijke eigenaars moeten optreden, tenzij haar zelfstandig een vorderingsrecht toekomt.[5]

Mertens en Van der Vleuten baseren aldus de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE op artikel 5:126 lid 5 BW. Omdat de VvE wettelijk bevoegd is de eigenaren in en buiten rechte te vertegenwoordigen, is zij binnen de grenzen van haar bevoegdheid ook gerechtigd die bevoegdheid uit te oefenen namens de eigenaars waar het rechten uit hoofde van overeenkomsten van die eigenaars met derden betreft, in zaken met betrekking tot gemeenschappelijke zaken en gedeelten. De wederpartij van de eigenaar wordt gedagvaard door de VvE als formele procespartij, die in wezen handelt als vertegenwoordiger van de eigenaar(-s). In deze redenering is de VvE op grond van de wet en het reglement tot deze vertegenwoordiging bevoegd en is geen nadere last of volmacht van de koper vereist. Let wel: dat het bestuur een procesvolmacht nodig heeft om namens de VvE de procedure te mogen starten blijft in alle gevallen gelden. Hier gaat het om de vraag of de VvE kan volstaan met een vergaderbesluit tot procederen tegen een aannemer of verkoper, zónder dat de eigenaar diens vorderingsrechten uit de onderliggende overeenkomst krachtens nadere last of volmacht aan de VvE overdraagt.

De wettelijke bevoegdheid van de VvE de eigenaars te vertegenwoordigen bij de oplevering bevestigt de AG in zijn conclusie van 23 april 2021 ECLI:NL:PHR:2021:431, r.o. 3.15:

‘Volgens de wettelijke omschrijving in art. 5:106 lid 4 BW omvat het appartementsrecht een aandeel in het in de splitsing betrokken gebouw, alsmede een recht tot het uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw (het privégedeelte). De gerechtigde tot een appartementsrecht is derhalve geen eigenaar van het privégedeelte, maar heeft ‘slechts’ een exclusief gebruiksrecht. Alle appartementsgerechtigden zijn gezamenlijk eigenaar van het gehele gebouw, inclusief de privégedeelten, en kunnen slechts gezamenlijk opdracht geven tot de bouw daarvan. Dit brengt mee dat bij de oplevering van een appartementencomplex niet de individuele appartementen aan de individuele appartementsgerechtigden moeten worden opgeleverd, maar het gehele gebouw aan de appartementsgerechtigden gezamenlijk (vertegenwoordigd door de vereniging van eigenaars ingevolge art. 5:126 lid 2 BW (thans 5:126 lid 5 BW, RDL)).

Als de bevoegdheid de eigenaren bij de oplevering te vertegenwoordigen, en daarmee het werk goed te keuren op grond van 5:126 lid 5 BW aan de VvE toekomt, dan omvat die bevoegdheid mijns inziens ook het recht het werk af te keuren, en namens de gemeenschap aanspraak te maken op nakoming van opleverings- en garantieverplichtingen. Overigens lijkt de AG hier ten onrechte geen onderscheid te maken tussen oplevering van privégedeelten en gemeenschappelijke gedeelten. Van de privégedeelten vindt oplevering uitsluitend plaats aan de betreffende appartementsgerechtigde.

2. Cessie ter incasso vereist bij non conformiteitskwesties

Hoewel het vanuit praktisch oogpunt wenselijk kan zijn dat de VvE op grond van de wet en haar statuten ook procesbevoegd in non conformiteitskwesties te achten, deel ik die zienswijze niet. Waar bij aanneming van werk sprake is van één gezamenlijke opdracht die één werk omvat dat op één moment aan de gezamenlijke eigenaars wordt opgeleverd, is dat bij koop doorgaans niet het geval. Omdat geen sprake is van een ‘gezamenlijke koop’ zoals bij aanneming van werk wel het geval is in de vorm van een gezamenlijke opdracht, heeft de VvE mijns inziens bij koop een indirect belang, dat onvoldoende basis vormt om zonder nadere last of volmacht tot procesbevoegdheid en ontvankelijkheid van de VvE in non-conformiteitszaken te kunnen concluderen. Die zienswijze wordt bevestigd in de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 30 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6440 (de Alliantie), ook in een zaak tegen een splitsende en verkopende woningcorporatie. Daar oordeelde de rechtbank:

‘de rechtbank is van oordeel dat de VvE niet zonder meer als procespartij kan worden aangemerkt. Uitgangspunt is dat de VVE op de voet van het bepaalde in artikel 5:126, lid 1 en 2 BW het beheer voert over de gemeenschap met uitzondering van die gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en dat zij binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte kan vertegenwoordigen. Kwesties die de nakoming van de koopovereenkomsten met betrekking tot appartementsrechten van de individuele leden betreffen, behoren echter niet tot het beheer van de gemeenschap en de VVE is dan ook niet zonder meer vertegenwoordigingsbevoegd ten aanzien van die kwesties.’

De rechtbank oordeelt vervolgens, dat in dat specifieke geval de eigenaren hebben bedoeld de VvE een last te geven om als zelfstandige procespartij te opereren ter incasso van de vorderingen van de appartementseigenaren, zodat de eigenaren hebben ‘gecedeerd ter incasso’ aan de VvE op grond van artikel 7:414 lid 2 BW. Op grond daarvan acht de rechtbank de VvE procesbevoegd en dus niet op grond van haar wettelijke en statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid.[6] Mijns inziens is dat oordeel juist. Er zijn diverse bezwaren tegen het aannemen van een wettelijke procesvertegenwoordigingsbevoegdheid zonder nadere last of volmacht:

1. de VvE is geen partij bij de koopovereenkomst of de aannemingsovereenkomst. De verkoper heeft geen verplichting het appartement aan de VvE te leveren kan dus ook niet non-conform leveren aan de VvE. De overeenkomst bindt slechts koper en verkoper en derden kunnen daar geen rechten aan ontlenen;
2. Tenzij partijen beoogd hebben een derdenbeding ten gunste van de VvE op te nemen7, kan de VvE niet rechtstreeks rechten aan de koopovereenkomst ontlenen. Indien twee partijen bij het aangaan van een overeenkomst rechten aan derden willen toekennen, dan dienen zij een derdenbeding in de overeenkomst op te nemen. Om haar werking te hebben, dient dat derdenbeding te worden aanvaard, zie artikel 6:253 BW. De Hoge Raad heeft bepaald dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een derdenbeding – en zo ja: met welke inhoud – van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.8 Partijen hebben dus de mogelijkheid bij overeenkomst te bepalen of aan de VvE zelfstandige vorderingsrechten worden toegekend. Maken zij daarvan geen gebruik dan moet worden aangenomen dat partijen dat niet voor ogen heeft gestaan, zodat de VvE die rechten niet heeft. Dan zou slechts in zeer specifieke omstandigheden van het geval toch tot het bestaan van een derdenbeding kunnen worden aangenomen. Een koopovereenkomst appartementsrecht bevat doorgaans geen derdenbeding ten gunste van de VvE.[9] Een wettelijke procesvertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE die ongeacht de omstandigheden van het geval bestaat lijkt daarmee strijdig. Weliswaar ontstaat bij een derdenbeding een zelfstandig en eigen recht van de VvE, wat niet hetzelfde is als een wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van de VvE, maar het gevolg is in beide gevallen dat de VvE op eigen naam vorderingen tegen de verkoper kan instellen;
3. Het is de koper zelf die op grond van non-conformiteit aan gemeenschappelijke gedeelten de verkoper kan (en moet) aanspreken tot nakoming van diens leveringsplicht.[10] Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam[11] dat een gebrek in casco of fundering wel degelijk non-conformiteit van het appartementsrecht kan opleveren, ook als dit de gemeenschappelijke eigendom betreft en het herstel daarvan dus medewerking van de (andere leden van de) VVE vereist, nu een dergelijk gebrek mede bepalend is voor de hoogte van de koopprijs van het appartementsrecht en voor de kwaliteit van het geleverde. De stelling dat bij gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten uitsluitend de VvE bevoegd is een vordering tot herstel in te stellen, werd verder afgewezen in Gerechtshof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3299. Het hof overwoog daartoe, dat opdeling in gemeenschappelijke en privé delen in de splitsingsakte geen verandering brengt in de rechten die de koper heeft op grond van de koopovereenkomst heeft ten opzichte van de verkoper. Het is naar mijn mening uitsluitend de koper die bepaalt of en zo ja op welke wijze zijn rechten worden uitgeoefend. Een wettelijke procesbevoegdheid van de VvE zonder nadere last of volmacht zou dat beginsel doorkruisen. De VvE zou dan, daartoe gemachtigd door een besluit van de ALV, mede namens de koper kunnen procederen, ook als de koper daaraan diens medewerking niet heeft verleend. De redenering is dan, dat ook zonder diens actieve medewerking de koper de VvE al vertegenwoordigingsbevoegdheid verleend heeft als gevolg van zijn kwalitatief lidmaatschap van de VvE en zijn gebondenheid aan het splitsingsreglement: wie een appartement koopt aanvaardt zo op voorhand dat de VvE vertegenwoordigingsbevoegd is, zodat een nadere last of volmacht achterwege kan blijven. Echter, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst kan die kwalitatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid nog niet bestaan, omdat op dat moment het appartement per definitie nog niet geleverd is. Bovendien aanvaardt de koper die vertegenwoordigingsbevoegdheid slechts voor zover het het beheer van de gemeenschap en het behartigen van gemeenschappelijke belangen betreft en niet tevens de uitoefening van rechten uit individuele koopovereenkomsten;
4. Naast rechten uit hoofde van non-conformiteit (herstel, vervanging of vernieuwing) kan de koper uit hoofde van de koopovereenkomst ook andere rechten uitoefenen, zoals zijn opschortings- of verrekeningsrecht of het recht schadevergoeding te vorderen, bijvoorbeeld in de vorm van vertragingsschade of in de vorm van vervangende schadevergoeding na een omzettingsverklaring. Dergelijke rechten kan de VvE per definitie niet uitoefenen.[12] Op zich staat dat niet in de weg aan een eigen bevoegdheid van de VvE in non-conformiteitszaken waar het herstel, vervanging of vernieuwing van gemeenschappelijke gedeelten betreft. Wel kunnen de ingeroepen rechten conflicteren en zal de VvE geen vorderingsrecht hebben als de koper daarvan afstand doet jegens de verkoper, al dan niet na vergoeding van diens schade.
5. De VvE kan geen vertragingsschade of gevolgschade vorderen bij gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten. Immers, niet de VvE lijdt deze schade maar de koper van het appartement. Indien een koopwoning als gevolg van lekkage tijdelijk niet bewoond kan worden en de koper tijdelijk elders onderdak dient te vinden, kan deze schade niet door de VvE worden gevorderd. Zou derhalve de VvE eigenstandig bevoegd zijn herstel te vorderen, dan blijft de koper daarnaast bevoegd deze rechten uit te oefenen. Dat zou voor de verkoper kunnen leiden tot rechtsonzekerheid;
6. Bij complexgewijze verkoop vallen de momenten waarop de koopovereenkomsten worden ondertekend en de momenten van levering niet samen. Niet zelden vindt de verkoop plaats over een periode van meerdere jaren. Bij de bepaling van de vraag of sprake is van non-conformiteit is echter het koopmoment bepalend. Koopovereenkomsten kennen uiteenlopende leveringsdata (en daarmee verval- en verjaringstermijnen op grond van artikel 6:89 en 7:23 BW lid 1 en 2. Ook kunnen koopovereenkomsten onderling afwijkende voorwaarden bevatten. Zo kan een verkoop aan een zakelijke afnemer (bijvoorbeeld een woningbelegger) andere garantieregelingen bevatten dan een consumentenkoop. Verder kan de wijze waarop aan de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper voldaan is, per verkocht appartementsrecht verschillen. De mate waarin daaraan voldaan is wordt bovendien beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals die waren ten tijde van het sluiten van de koop. Indien gebreken aan een woongebouw dat uitgepond wordt gaandeweg bekend worden, kunnen de verplichtingen van de verkoper per koopovereenkomst verschillen. Als nu de VvE wettelijk bevoegd is in non-conformiteitszaken, welke rechten oefent zij dan uit? Kortom, de rechten uit koopovereenkomsten verschillen per koop en kunnen dus niet ‘over een kam geschoren worden’ indien aangenomen zou worden dat de VvE zelfstandig bevoegd zou zijn de kopers gezamenlijk te vertegenwoordigen;
7. Wanneer een cessie ter incasso wordt verleend, kunnen de koper en de VvE beschikken over welke vorderingsrechten worden overgedragen. Dat hoeft niet beperkt te zijn tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, waarover de VvE het beheer voert. In dat geval kan aan de VvE ook de last worden verleend op te komen voor gebreken aan privé gedeelten en kan tevens schadevergoeding worden gevorderd namens de individuele eigenaar. Zonder cessie ter incasso zijn de bevoegdheden van de VvE beperkt tot herstel, vervanging en vernieuwing van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten, omdat overige vorderingen haar wettelijke beheertaak te buiten gaan.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening, dat de VvE geen directe en eigen procesbevoegdheid in non-conformiteitszaken, die (mede) de gemeenschappelijke gedeelten betreffen. De VvE heeft een afgeleid belang. De koper bepaalt welke rechten de VvE namens hem uitoefent in de vorm van een cessie ter incasso, op grond waarvan de koper aan de VvE de last geeft om namens hem maar op eigen naam de vordering in te stellen.

Terug naar het voorbeeld in de aanhef van deze bijdrage. In die kwestie oordeelde de rechtbank[13], dat de VvE ontvankelijk was in haar vorderingen op grond van een door de eigenaren aan het bestuur van de VvE verstrekte last voor het nemen van rechtsmaatregelen. Daar bleef de hier besproken vraag dus in het midden en was de VvE procesbevoegd. De VvE nam het zekere voor het onzekere en was dus ontvankelijk in de procedure. Ironisch genoeg leidde de afwezigheid van een ingebrekestelling er alsnog toe dat de vordering van de VvE werd afgewezen.

Voetnoten

1. Richard de Laat is advocaat bij De Advocaten van Van Riet te Utrecht. De auteur dankt prof. mr. R.F.H. Mertens voor het beoordelen van deze bijdrage.
2. Zie bijvoorbeeld artikel 42 lid 3 MR 2006.
3. Hof Amsterdam 24 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4921 (Rochdale).
4. Zie artikel 271 Rv: Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.
5. M.C.E. van der Vleuten en R.F.H. Mertens, ‘Procesbevoegdheid van VvE’s en individuele appartementseigenaars bij gebreken in nieuwe appartementsgebouwen’, VvERecht.nl 2012.
6. Zie in vergelijkbare zin rechtbank Amsterdam, 12 maart 2014 ECLI:NL:RBAMS:2014:1075: ‘De VvE behoort niet tot de kopers en heeft ook geen overeenkomst gesloten met [gedaagden]. Het gevorderde kan dan ook in geen geval worden toegewezen jegens de VvE. De positie van de VvE zal verder dan ook buiten beschouwing worden gelaten.’
7. Een voorbeeld daarvan is Woningborg garantie- en waarborgregeling die van toepassing wordt verklaard in de koop-/aannemingsovereenkomst appartement volgens het Woningborg model. Daarin is bepaald dat aan de VvE een garantiecertificaat wordt verleend met betrekking tot garantierechten op de gemeenschappelijke gedeelten.
8. HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9496 en HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3123.
9. Vergelijk de veelgebruikte NVM-koopovereenkomst appartementsrecht, waarin een gebrekenregeling is opgenomen waarin de VvE niet voorkomt.
10. Hof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3299; Hof Den Haag 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BS8679;; Rechtbank Noord Holland 29 januari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:48.
11. Rb. Amsterdam 19 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7729.
12. Zie ook M.C.E. van der Vleuten en R.F.H. Mertens, t.a.p.
13. Rb. Amsterdam, 10 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7256.