De vestiging van erfpacht- en opstalrechten door een appartementseigenaar

door mr. M.M. van der Wal[1]

Grondschaarste en nieuwe bouwkundige- en technische ontwikkelingen zoals ondergrondse bouwwerken, parkeerdaken, WKO-installaties en zonnepanelen vragen om flexibele juridische regelingen om meervoudig grondgebruik vorm te geven. Deze bijdrage gaat in op de vestiging van erfpacht- en opstalrechten op de privégedeelten en de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementsrechtensplitsing en de juridische beperkingen die daarbij gelden.

1. Inleiding

Sinds de invoering van art. 5:118a BW kan een appartementseigenaar een erfpacht- en opstalrecht vestigen op zijn privé-gedeelte.[2] Door de vestiging van een opstalrecht op een privé-gedeelte kan een appartementseigenaar voorkomen dat hij door natrekking eigenaar wordt van bijvoorbeeld een transformatorhuisje gelegen in zijn privétuin. De vestiging van erfpacht- en opstalrechten op de gemeenschappelijke gedeelten is nog steeds niet mogelijk. Deze bijdrage gaat in op deze juridische onmogelijkheid, op de achtergrond en reikwijdte van art. 5:118a BW en op de toepassing daarvan in de praktijk.

2. Doorbreking van natrekking

Uitgangspunt in ons goederenrecht is dat de eigendom van de grond mede de gebouwen en werken omvat die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van de onroerende zaak van iemand anders (art. 5:20 lid 1 sub e BW). Door deze verticale natrekking is een grondeigenaar in beginsel ook eigenaar van de gebouwen en werken die duurzaam op diens grond staan. De werking van de verticale natrekking wordt doorbroken door de vestiging van een opstalrecht. Een opstalrecht is het zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen (art. 5:101 BW).[3] Daarnaast kan een eigendomsrecht, een erfpachtrecht of een opstalrecht worden gesplitst in appartementsrechten, waardoor er nieuwe zelfstandige registergoederen ontstaan (art. 5:106 lid 1 en 2 jo. art. 5:117 lid 1 BW). Een appartementsrecht omvat de mede-eigendom van het in de splitsing betrokken gebouw of de grond, met daaraan gekoppeld een exclusief gebruiksrecht van bepaalde privé-gedeelten die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Gemeenschappelijke gedeelten in een appartementensplitsing zijn die gedeelten van de in de appartementensplitsing betrokken zaken die ertoe bestemd zijn om door de appartementseigenaren gezamenlijk te worden gebruikt. Het appartementsrecht is een zelfstandig zakelijk recht. Het erfpacht- en opstalrecht zijn beperkte zakelijke rechten en vertonen veel overeenkomsten met elkaar.[4] Door de vestiging van een opstalrecht kan de eigendom van een gebouw, werk of beplanting worden gescheiden van de eigendom van de grond. Dit is niet het geval bij de vestiging van een erfpachtrecht. Een erfpachtrecht houdt de bevoegdheid in om eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken (art. 5:85 lid 1 BW) en geeft de erfpachter hetzelfde genot van de zaak als een eigenaar (art. 5:89 lid 1 BW). Een erfpachtrecht doorbreekt dus niet de natrekking. In het hiernavolgende wordt ingegaan op de mogelijkheid om de privé-gedeelten dan wel de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementsrecht te bezwaren met een erfpachten opstalrecht. De focus ligt hierbij met name op de juridische en dogmatische analyse van art. 5:118a BW.

3. De vestiging van erfpacht- en opstalrechten op het privégedeelte

3.1 5:118a BW

Voorafgaande aan de wetswijziging op 1 mei 2005,[5] is er in de literatuur veel gediscussieerd over de vraag of (het privégedeelte van) een appartementsrecht bezwaard kan worden met een erfpacht- of opstalrecht.[6] Hoewel een dergelijke constructie – vanwege de toenemende behoefte in de praktijk – soms al wel werd toegepast, zweeg de wet over de geldigheid hiervan. Om tegemoet te komen aan de behoefte in de praktijk is art. 5:118a BW ingevoerd.[7] De tekst van art. 5:118a lid 1 BW luidt als volgt: ‘Een appartementseigenaar kan, voor zover in de akte van splitsing niet anders is bepaald, zonder medewerking van de overige appartementseigenaars en beperkt gerechtigden op het gedeelte van de onroerende zaken dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt, een recht van erfpacht en, behoudens voor zover het betreft in de splitsing betrokken gebouwen, werken en beplantingen, een recht van opstal vestigen.’

3.2 5:117 BW

Art. 5:118a BW vormt een belangrijke uitzondering op art. 5:117 lid 1 BW, dat bepaalt dat een appartementsrecht in beginsel slechts in zijn geheel kan worden overgedragen en bezwaard met beperkte rechten. Het is tevens een uitzondering op art. 5:117 lid 2 BW, dat bepaalt dat goederen die in de splitsing zijn betrokken niet geheel of voor een deel kunnen worden bezwaard met beperkte rechten. Enerzijds beoogt de wetgever met art. 5:117 lid 1 en 2 de appartementseigenaars te beschermen tegen inbreuken op hun mede-eigendom. Anderzijds beoogt de wetgever met art. 5:118a BW te voorzien in flexibele wetgeving die aansluit bij de behoefte in de praktijk.

3.3 Het privé-gedeelte

De wetgever heeft in art. 5:118a BW als rechtsobject van het erfpacht- en opstalrecht – geheel in aansluiting op art. 5:118 BW dat reeds gold voor de vestiging van een erfdienstbaarheid – gekozen voor het fysieke object (het privé-gedeelte) in plaats van het appartementsrecht zelf. De achtergrond van deze constructie is gelegen in het onderscheid tussen de zogenaamde ‘Boek 3-rechten’ en de ‘Boek  5-rechten’.[8] Boek  3-rechten (rechten van vruchtgebruik, pand en hypotheek) kunnen rusten op zowel zaken als vermogensrechten, terwijl Boek  5-rechten (waaronder erfpacht- en opstalrechten) uitsluitend kunnen rusten op zaken. Boek  5-rechten kunnen dus niet rusten op elkaar. Dit wordt ook wel het ‘stapelverbod´ genoemd.[9] De wetgever heeft wat betreft de formulering van art. 5:118a BW niet willen afwijken van dit principe. Hij heeft daarom niet gekozen voor het appartementsrecht (een vermogensrecht) als rechtsobject, maar voor het gedeelte van de onroerende zaken dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (het privé-gedeelte). Er gaan in de literatuur stemmen op dat het juridisch zuiverder was geweest om het appartementsrecht als rechtsobject voor het erfpacht- en opstalrecht te nemen.[10] Het voornaamste bezwaar is dat door aanwijzen van het privé-gedeelte als rechtsobject het mogelijk is geworden om een erfpacht- of opstalrecht te vestigen op een onzelfstandig gedeelte – dat wil zeggen bestanddeel – van een onroerende zaak. Mijns inziens wordt met het aanwijzen van het privé-gedeelte als rechtsobject niet zozeer beoogd een onzelfstandig gedeelte c.q. bestanddeel van een onroerende zaak te verzelfstandigen. Aangesloten moet worden bij de constructie van het recht van ondererfpacht (art. 5:93 lid 1 BW). Om de systematiek van de Boek 5-rechten niet te doorbreken heeft de wetgever ervoor gekozen om de erfpachter de bevoegdheid toe te kennen om op de onroerende zaak een ondererfpachtrecht te vestigen. Deze constructie is door de wetgever in die zin consequent doorgevoerd in art. 5:118a lid 1 BW. Een appartementseigenaar is bevoegd om op het fysieke object (het privé-gedeelte), en dus niet het appartementsrecht, een erfpacht- of opstalrecht te vestigen. De gerechtigden tot een art. 5:118a BW erfpacht- of opstalrecht krijgen daardoor een vergelijkbare gebruiksbevoegdheid tot een (gedeelte van het) privé-gedeelte als een appartementseigenaar.

3.4 Toekomstige gebouwen, werken en beplantingen

Art. 5:118a lid 1 BW bepaalt expliciet dat een opstalrecht voor toekomstige gebouwen, werken en beplantingen op het privé-gedeelte kan worden gevestigd zonder medewerking van de overige appartementseigenaars. Dit artikel maakt dit voorbehoud door de bewoordingen: ´behoudens voor zover het betreft in de splitsing betrokken gebouwen, werken en beplantingen´. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het vestigen van een opstalrecht op een privé-gedeelte voor bestaande opstallen tevens mogelijk is. Daarvoor is wel de medewerking van alle appartementseigenaars en beperkt gerechtigden vereist, omdat er anders sprake zou zijn van een te ver gaande inbreuk op hun rechten.[11] Dit zou een onttrekking van de bestaande opstallen aan de splitsing inhouden, wat art. 5:117 lid  2 BW juist beoogt te voorkomen. De vestiging van een opstalrecht op het privé-gedeelte voor reeds bestaande opstallen is dus ook mogelijk, mits alle appartementseigenaars en beperkt gerechtigden daaraan hun medewerking verlenen.

3.5 Het stapelverbod in relatie tot art. 5:118a BW

Art. 5:118a BW maakt een belangrijke uitzondering op het ‘stapelverbod’ indien de betreffende appartementsrechten zijn ontstaan uit een erfpacht- of opstalrecht. Het stapelverbod houdt zoals gezegd in dat Boek 5-rechten (waaronder erfpacht- en opstalrechten) slechts kunnen worden gevestigd op zaken en dus niet op elkaar. Erfpacht- en opstalrechten kunnen daardoor slechts met Boek 3-rechten worden bezwaard.[12] Art. 5:118a BW maakt hierop een uitzondering. Dat artikel maakt het mogelijk dat een erfpachter zijn erfpachtrecht kan splitsen in appartementsrechten en vervolgens zijn privé-gedeelte kan bezwaren met een opstalrecht. Tussen het erfpachtrecht en opstalrecht wordt als het ware een appartementsrecht geschoven. Dat als gevolg van art. 5:118a BW erfpacht en opstal kunnen worden gestapeld, is uitdrukkelijk door de wetgever in de memorie van toelichting op dat wetsartikel erkend.[13]

3.6 Splitsingsakte en splitsingsreglement

De splitsingsakte kan de bevoegdheid van een appartementseigenaar om een erfpacht- of opstalrecht op zijn privé-gedeelte te vestigen beperken of uitsluiten. Indien de splitsingsakte deze bevoegdheid niet uitsluit, dient bij het aanbrengen van nieuwe werken tevens rekening gehouden te worden met de bepalingen uit het splitsingsreglement. Zo vereist art. 22 lid 1 Modelreglement 2006 de voorafgaande toestemming van de vergadering van eigenaars voor de aanbreng van iedere op-, aan-, onder- of bijbouw door een appartementseigenaar. Daarnaast is op grond van art. 22 lid  2 Modelreglement 2006 de toestemming van de vereniging van eigenaars vereist voor het vestigen van erfpacht- en opstalrechten. Afhankelijk van de stemverhoudingen binnen de vereniging van eigenaars bestaat er dus bij toepasselijkheid van Modelreglement 2006 de mogelijkheid dat een besluit tot verlening van toestemming terzake de vestiging van het erfpacht- of opstalrecht wordt weggestemd in de vergadering van eigenaars. Een dergelijke bepaling is niet opgenomen in het nieuwste Modelreglement 2017. In dat modelreglement wordt in art. 24 ‘slechts’ de toestemming van de vergadering van eigenaars geëist voor iedere op-, aan-, onder- of bijbouw door een appartementseigenaar. Indien er dus alleen een erfpacht- of opstalrecht gevestigd moeten worden, zonder aanbreng van nieuwe werken, dan zal er bij toepassing van dit modelreglement geen bemoeienis zijn vanuit de vergadering van eigenaars bij de vestiging van een dergelijk recht.[14]

3.7 Stemrecht binnen de vergadering van eigenaars[15]

Art. 5:118a BW bevat daarnaast een regeling voor het stemrecht in de vergadering van eigenaars, indien de privé-gedeelten in erfpacht zijn uitgegeven of met een opstalrecht zijn bezwaard. Hoofdregel bij de vestiging van een erfpachtrecht is dat het aan een appartementsrecht verbonden stemrecht in de vergadering van eigenaars aan de erfpachter toekomt, tenzij de akte van vestiging anders bepaalt (art. 5:118a lid 3 BW).[16] Deze regeling is analoog aan de regeling voor het recht van vruchtgebruik (art. 5:123 lid 3 BW). Hierbij is rekening gehouden met het feit dat erfpachters en vruchtgebruikers van een appartementsrecht ruime gebruiksbevoegdheden hebben, waardoor zij in beginsel ook de financiële lasten dragen waarop besluiten in de VvE vaak betrekking zullen hebben (art. 5:118a lid 2 BW).[17] Hoewel de erfpachter formeel gezien geen lid wordt van de vereniging van eigenaars, oefent hij wel dus het stemrecht uit binnen de vergadering van eigenaars. Het lidmaatschap belandt daardoor in materiële zin bij de erfpachter.[18] Ondanks de stemrechtovergang behoudt een appartementseigenaar altijd toegang tot de vergadering van eigenaars (art. 5:127 lid 1 BW). De situatie kan zich dus voordoen dat er twee personen namens één appartementsrecht aanwezig zijn op de vergadering van eigenaars: de appartementseigenaar en de erfpachter.

Voor het opstalrecht geldt als uitgangspunt dat het stemrecht bij de appartementseigenaar blijft, tenzij de splitsingsakte anders bepaalt (art. 5:118a lid 3 BW).[19] Achtergrond van deze regeling is dat het opstalrecht in de meeste gevallen slechts betrekking zal hebben op een beperkt deel van een privé-gedeelte. Vanwege dit beperkte belang wordt de opstaller in de akte van vestiging van het opstalrecht vaak niet aansprakelijk gehouden voor de ter zake van het appartementsrecht verschuldigde bijdragen (art. 5:118a lid 2 BW).

3.8 5:118a BW in de praktijk

Art. 5:118a BW heeft het zoals gezegd mogelijk gemaakt om de natrekking te voorkomen van zendmasten, zonnepanelen, WKO-installaties en nutsvoorzieningen[20] geplaatst in of op privé-gedeelten. Door de vestiging van een opstalrecht worden deze energie-installaties zelfstandig exploiteerbaar, zelfstandig overdraagbaar en zelfstandig financierbaar. Art. 5:118a BW heeft het tevens mogelijk gemaakt om elk appartementsrecht in een appartementencomplex apart in erfpacht uit te geven. Het grote voordeel daarvan is dat een wijziging of beëindiging van het erfpachtrecht gemakkelijk per individuele appartementseigenaar geregeld kan worden. Van een wijziging van het erfpachtrecht kan bijvoorbeeld sprake zijn bij de wijziging van de bestemming van het erfpachtrecht of bij wijziging van de erfpachtbepalingen. Dit is anders indien een erfpachtrecht gesplitst is in appartementsrechten. Een wijziging of beëindiging van het erfpachtrecht is in zo’n geval uitsluitend mogelijk als alle appartementseigenaren –  die immers gezamenlijk tot het erfpachtrecht gerechtigd zijn  – daaraan meewerken. Om deze inflexibele situaties te voorkomen is het sindsdien gebruikelijk om bij nieuwe uitgifte van grond, bestemd voor de bouw van appartementencomplexen, eerst te splitsen in appartementsrechten. Vervolgens worden de appartementen op grond van art. 5:118a BW in erfpacht uitgegeven.

4. De vestiging van erfpacht- en opstalrechten op gemeenschappelijke gedeelten

4.1 De onmogelijkheid van vestiging van erfpacht- en opstalrechten op gemeenschappelijke gedeelten

Voor de beantwoording van de vraag of een opstalrecht tevens kan worden gevestigd op de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementensplitsing moet onderscheid worden gemaakt tussen nieuwbouw en bestaande reeds gesplitste gebouwen. Bij nieuwbouw kan voorafgaande aan de splitsing in appartementsrechten een opstalrecht worden gevestigd. Als het gebouw al in appartementsrechten is gesplitst, is het niet meer mogelijk om een opstalrecht te vestigen op de installatie die zich in de appartementensplitsing bevindt. Het vestigen van een opstalrecht op een gesplitst gebouw is immers een onttrekking in de zin van art. 5:117 lid 2 BW.[21] De wet kent voor de bezwaring van gemeenschappelijke gedeelten een uitzondering op deze hoofdregel voor erfdienstbaarheden (art 5:117 lid 4 BW), maar niet voor erfpacht- en opstalrechten. Het is dus van groot belang om aandacht te besteden aan de volgordelijkheid van de vestiging van een dergelijk opstalrecht. Indien een gebouw wordt gesplitst in appartementsrechten dient de vestiging van het opstalrecht vóór de splitsing plaats te vinden.

4.2 Onttrekking aan de appartementensplitsing

Hoewel de wet geen regeling kent voor de bezwaring van gemeenschappelijke gedeelten met erfpacht- en opstalrechten, is een bezwaring met vergelijkbaar resultaat naar huidig recht wel mogelijk. Hiervoor moet er wel een (kostbare en complexe) alternatieve weg worden bewandeld. De appartementseigenaars kunnen de splitsingsakte wijzigen, in die zin dat zij het desbetreffende gedeelte daaraan onttrekken (art. 5:117 lid 3 BW). Daarbij moeten zij tevens de splitsingstekening wijzigen. Een onttrekking is in feite een opheffing van de splitsing voor wat betreft het gedeelte dat wordt onttrokken. Hoofdregel is dat de medewerking van alle appartementseigenaars is vereist (art. 5:143 BW). Deze hoofdregel werd in de praktijk vooral bij grote splitsingen als te bezwaarlijk ervaren, omdat een minderheid van de appartementseigenaars of zelfs één enkele appartementseigenaar een noodzakelijke wijziging kon frustreren.[22] Sinds de wetswijziging in 2005 kan de splitsingsakte ook met medewerking van het bestuur worden gewijzigd indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald (art. 5:139 lid 2 BW). Daarnaast is de toestemming vereist van de beperkt gerechtigden, de eventuele beslagleggers, de gerechtigden tot een erfdienstbaarheid die door de wijziging in hun rechten wordt gekort en, voor zover een recht van opstal of erfpacht in de splitsing is betrokken, de grondeigenaar. Na de onttrekking kunnen de appartementseigenaars gezamenlijk het opstalrecht vestigen ten behoeve van de opstaller. Het onttrokken gedeelte komt na de onttrekking immers in ‘gewone’ mede-eigendom toe aan alle appartementseigenaars gezamenlijk (art. 3:189 lid  2 BW). Deze kunnen vervolgens als deelgenoten gezamenlijk vrij beschikken over dat gedeelte.[23] Voorgenoemde methode is ook toegepast bij de realisatie van de Amsterdamse Noord-Zuidlijn. Daarbij is onder bestaande, in appartementsrechten gesplitste bebouwing een metrotunnel aangelegd. De gemeente Amsterdam verlangde voor de aanleg van de metrotunnel eeuwigdurende opstalrechten van de betreffende grondeigenaren. Een deel van deze percelen was gesplitst in appartementsrechten. Aangezien de wet niet voorzag (en voorziet) in een regeling voor de vestiging van opstalrechten op de gesplitste onroerende zaak, dienden de appartementseigenaars de opstalrechten dan ook aan de appartementensplitsingen te onttrekken.

4.3 Wetswijziging geboden

Met een onttrekking aan de appartementensplitsing kan worden bereikt dat de appartementseigenaars een erfpachten opstalrecht kunnen vestigen op de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementensplitsing. Een onttrekking aan de appartementensplitsing is zoals gezegd een complexe en kostbare aangelegenheid. Omdat er in de praktijk – om natrekkingsperikelen te voorkomen – veel behoefte bestaat aan de mogelijkheid om opstalrechten op de gemeenschappelijke gedeelten te vestigen, verdient het aanbeveling om de wettekst van art. 5:117 lid 4 BW aan te passen. Naast erfdienstbaarheden dient het ook mogelijk te zijn om erfpacht- en opstalrechten te vestigen op de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementensplitsing. Een dergelijke regeling kan als volgt luiden: ‘In afwijking van lid  2 kunnen in de splitsing betrokken onroerende zaken door de gezamenlijke appartementseigenaars belast worden met een erfdienstbaarheid, een recht van erfpacht en een recht van opstal.’ Deze regeling sluit aan bij de regeling ten aanzien van vóór de splitsing tot stand gekomen bezwaringen (art. 5:114 lid 3 BW) en bij de regeling die geldt ten aanzien van na de splitsing in appartementsrechten gevestigde erfdienstbaarheden (art. 5:117 lid 4 BW). Indien de appartementensplitsing wordt opgeheven, zal een erfpacht- of opstalrecht niet teniet gaan en blijft het betreffende recht gevestigd op de (voorheen gesplitste) onroerende zaak.[24]

Het is de vraag of voor deze bezwaring de goederenrechtelijke toestemming van de beperkt gerechtigden en beslagleggers vereist dient te zijn. Mijns inziens is hun toestemming alleen vereist indien zij door de bezwaring in hun recht worden gekort. De gerechtigde tot een opstalrecht nutsvoorzieningen in de grond zal bijvoorbeeld niet beperkt worden in zijn recht indien er een opstalrecht op het gemeenschappelijk dak voor een zendmast wordt gevestigd. Daarnaast dient tevens rekening gehouden te worden met de algemene bankvoorwaarden van de hypotheekhouders van de appartementsrechten. Deze bevatten in vrijwel alle gevallen een schriftelijk toestemmingsvereiste voor het bezwaren van het onderpand met een beperkt recht. Handelen in strijd met dit beding levert in de meeste gevallen een opeisingsgrond op. Een hypotheekhouder zal deze toestemming in de meeste gevallen niet weigeren wanneer het appartementsrecht waarop het hypotheekrecht is gevestigd door de bezwaring niet in waarde vermindert.

5. Conclusie

Art. 5:118a BW heeft het voor een appartementseigenaar mogelijk gemaakt om een erfpacht- of opstalrecht te vestigen op zijn privé-gedeelte zonder dat daarvoor de medewerking van de andere appartementseigenaars en beperkt gerechtigden noodzakelijk is. Daardoor kan de natrekking van opstallen worden voorkomen en kunnen er flexibelere erfpachtrechten worden gecreëerd. Er ontbreekt nog altijd een wettelijke regeling voor de vestiging van erfpacht- en opstalrechten op de gemeenschappelijke gedeelten, iets waaraan in het kader van het plaatsen van energie-installaties op dan wel in gemeenschappelijke gedeelten steeds meer behoefte bestaat. Het is dan ook aan de wetgever om dit mogelijk te maken. De wetgeving moet immers niet belemmerend werken en ertoe leiden dat in de praktijk geen sluitende juridische instrumenten kunnen worden gehanteerd voor meervoudig grondgebruik.

Voetnoten

[1] Dit artikel is een bewerking van de masterscriptie notarieel recht van Maureen van der Wal, geschreven onder begeleiding van prof. mr. W.G. Huijgen aan de Universiteit Leiden, welke scriptie werd bekroond met de prof. mr. W.M. Kleijn scriptieprijs 2018. Mr. Van der Wal is kandidaat-notaris bij NautaDutilh N.V. te Amsterdam.
[2] Wet van 19 februari 2005 tot wijziging van titel 5.9 (Appartementsrechten) BW (Stb. 2005, 89). Art. 5:118a BW omschrijft het privé-gedeelte als ‘het gedeelte van de onroerende zaken dat bestemd is om als afzonderlijk geheel […] te worden gebruikt’.
[3] Een opstalrecht kan slechts worden gevestigd indien datgene waarvoor dat opstalrecht gevestigd wordt een bepaalde mate van zelfstandigheid heeft. Over het vereiste van zelfstandigheid uitgebreider: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 708; H.D. Ploeger, Horizontale splitsing van eigendom (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 214.
[4] Door de schakelbepaling van art. 5:104 BW zijn diverse bepalingen die betrekking hebben op het erfpachtrecht van overeenkomstige toepassing verklaard op het opstalrecht.
[5] Wet van 19 februari 2005 tot wijziging van titel 5.9 (Appartementsrechten) BW (Stb. 2005, 89).
[6] Zie hiervoor o.a.: Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/482; Swart & Gerver, WPNR 1987/5829; Vreede, WPNR 1977, afl. 5829, Pleysier, Kwartaalbericht Nieuw BW 1990/1, Mertens, Appartementen (Mon. BW nr. B29) 1999/27.
[7] Kamerstukken II 2002/03, 28614, nr. 1-3. In art. 172 lid 5 Overgangswet NBW is geregeld dat art. 5:118a BW gedurende drie jaren na 1 mei 2005 uitgestelde werking heeft en derhalve niet geldt voor splitsingen die voor deze datum tot stand zijn gekomen. De achtergrond van deze regeling is gelegen in het feit dat de mogelijkheid tot het vestigen van erfpacht- en opstalrechten op appartementsrechten kan worden uitgesloten in de splitsingsakte: Kamerstukken II, 28614, nr. 3, p. 12.
[8] P.J. van de Plank, ‘Natrekking door onroerende zaken’, Onderneming en recht, nr. 94, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 193.
[9] Asser/Bartels & Van Velten 5 2016/215.
[10] Zie o.a.: H.W. Heyman, ‘Vestiging van erfpacht en opstal door appartementseigenaar’, in: J. Struiksma e.a. (red.), Vast en goed (van Velten-bundel), Deventer: Kluwer 2003, p. 77; Van der Plank, a.w., p. 194.
[11] Kamerstukken II, 28614, nr. 3, p. 4; Kamerstukken II, 28614, nr. 5, p. 4
[12] Met uitzondering van erfdienstbaarheden (art. 5:84 BW). Zie ook: Van Velten, ‘Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed’, AN, nr. 120, 2015/2.3.2; W.G. Huijgen, ‘Inleiding’ in: W.G. Huijgen (red.), 2000 jaar eigendom en beperkte rechten (Pleysier-bundel), Deventer: Kluwer 2005, p. 3; J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 52.
[13] Kamerstukken II 2002/03, 28614, nr. 3, p. 4.
[14] Zie hiervoor ook art. 44 Modelreglement 2017.
[15] De in deze paragraaf te bespreken regeling over de verdeling van het stemrecht geldt niet voor het stemrecht in een kwalitatieve vereniging of coöperatie. In de statuten van een dergelijke vereniging of coöperatie moet worden geregeld aan wie het stemrecht toekomt: Kamerstukken II, 28614, nr. 3, p. 5.
[16] Zie hiervoor ook art. 47 lid 1 Modelreglement 2006 en art. 44 lid 3 Modelreglement 2017.[17] N. Vegter, De vereniging van eigenaars (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 152.
[18] In gelijke zin: A.A. van Velten & F.J. Vonck, Appartementsrecht en aanverwante rechtsfiguren voor de privaatrechtelijke vormgeving van bouwwerken (preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht nr. 44), 2016, p. 95.
[19] Zie hiervoor ook art. 47 lid 1 Modelreglement 2006 en art. 44 lid 3 Modelreglement 2017; Kamerstukken II 28614, nr. 5, p. 4.
[20] In het hiernavolgende wordt uitgegaan van de situatie dat deze zendmasten, zonnepanelen, WKO-installaties en nutsvoorzieningen geen bestanddeel van de onroerende zaak vormen (art. 3:4 BW) maar (op grond van art. 3:3 jo. art. 5:20 lid 1 onderdeel e BW) door de grond worden nagetrokken. Het vestigen van een opstalrecht wordt in die situatie over het algemeen dan ook gewoon mogelijk geacht. Er bestaat in de literatuur discussie of dit ook mogelijk is in het geval dat deze zonnepanelen en WKO-installaties bestanddelen vormen van de onroerende zaak. Voor de visie dat bestanddelen onder omstandigheden als een werk kunnen worden aangemerkt en derhalve bezwaard kunnen worden met een opstalrecht: Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/248c; W.M. Kleijn, JBN 1995/95; Van der Plank, a.w., p. 42-53. Zie, mijns inziens ten onrechte, anders: H.D. Ploeger, a.w., p. 214; E.C.M. Wolfert, WPNR 2003, afl. 6525, p. 284-285.
[21] Zie – mijns inziens ten onrechte – anders: J.J.H. Wijnmaalen, Vastgoedrecht 2007/3, p. 90. Kleijn betoogde reeds vóór de invoering van art. 5:118a BW dat de vestiging van een opstalrecht op een appartementsrecht mogelijk was met medewerking van alle appartementseigenaars. Immers, zo betoogde hij, een appartementseigenaar is slechts mede-eigenaar en kan op grond van het nemo-plusbeginsel alleen de eigendom van de opstallen verschaffen met medewerking van alle appartementseigenaars: Kleijn, JBN 1997/91. Zie hierover: H.W. Heyman, WPNR 1999, afl. 6342. In die visie kan worden betoogd dat het mogelijk is om met medewerking van alle appartementseigenaars een opstalrecht te vestigen op de gemeenschappelijke gedeelten. Die visie lijkt mij onjuist, nu de wet voor andere rechten dan erfdienstbaarheden geen uitzondering op de hoofdregel van art. 5:117 lid 2 BW kent.
[22] Kamerstukken II 28614, nr. 3, p. 8.
[23] A.A. van Velten, a.w., nr. 10.22.
[24] Zo ook: A.A. van Velten, F.J. Vonck, a.w., p. 81. Dit in tegenstelling tot de voorgestelde regeling van de pre-adviseurs Akkermans, Mertens en Van der Vleuten in KNB-preadvies 2016: B. Akkermans, a.w., p. 396-397. Zij stellen voor om aan art. 5:117 BW een regeling toe te voegen die de vestiging van erfpacht- en opstalrecht op ‘de gedeelten van de in de splitsing betrokken goederen, die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt door een appartementseigenaar’ toe te voegen. Wordt de appartementensplitsing opgeheven, dan gaat bij een dergelijke bezwaring –  bij analoge toepassing van art. 5:118 lid 3 BW – ook het erfpacht- of opstalrecht teniet.

*Deze publicatie verscheen eerder in Vastgoed Fiscaal & Civiel nr. 4, 2019 – SDU