De VvE wil financieren, maar een of meer eigenaars niet, wat nu? Is opt-out een optie?

Door: mr. Yvonne H. van Ballegooijen & mr. dr. Mechteld C.E. van der Vleuten

Sedert de wetswijziging van 1 januari 2018 kan een VvE, tenzij in de akte van splitsing uitdrukkelijk anders is bepaald, een geldlening aangaan.[1] De wet regelt dit in artikel 5:126 lid 4 BW. Verder is artikel 5:113 BW aangepast, als gevolg waarvan een geldlening aan een VvE als deelbare schuld wordt beschouwd, waardoor de aansprakelijkheid van een eigenaar voor de schuld (bestaande uit aflossing, rente en kosten) niet verder strekt dan het breukdeel waarin hij in de schuld dient bij te dragen op grond van de toepasselijke akte van splitsing. In artikel 5:122 BW is ook de regeling bij overdracht van een appartementsrecht aangepast. Ook een schuld dient nu in de door de notaris aan de akte van levering te hechten verklaring te worden vermeld, en niet alleen de achterstand in bijdragen en de omvang van het reservefonds. De rechtsopvolger is dan niet verder aansprakelijk dan voor het bedrag dat blijkt uit die verklaring.[2]

Ook wanneer een akte van splitsing een algemeen verbod tot het aangaan van langer dan een jaar lopende overeenkomsten bevat, heeft een VvE dit recht tot aangaan van een geldlening.[3] Dit blijkt uit de MvT, het was nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever om eventuele onduidelijkheid over deze bepaling weg te nemen. Tenzij uitdrukkelijk in de akte staat dat er niet geleend zal worden, mag een VvE een lening aangaan. Zie bevestigend Rechtbank Overijssel 9 april 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1217, en de bespreking van deze uitspraak op deze site.

Omvang aansprakelijkheid appartementseigenaars in geval van een geldlening
In het kort heeft een geldlening van een VvE de volgende rechtsgevolgen. De eigenaars zijn voor een gelijk deel dan wel conform het breukdeel dat is vastgesteld in de akte van splitsing gehouden om aan de schulden en kosten van de gezamenlijke eigenaars bij te dragen, tenzij de akte daartoe een specifieke afwijkende regeling heeft gemaakt.[4] Een dergelijke afwijking kan bijvoorbeeld inhouden dat:

  1. specifiek is geregeld dat alleen een bepaalde groep eigenaars aan bepaalde kosten moeten bijdragen;
  2. voor specifieke kosten (zoals bijvoorbeeld conform MR2006 artikel 52 leden 7 t/m 9) kan worden vastgesteld welke eigenaars in welke verhouding daarin moeten bijdragen.

Opt-out in relatie tot de wet
De wettelijke regeling blijkt nu onvoldoende aan te sluiten bij de praktijk. Vaak zijn er eigenaars – denk aan woningcorporaties, eigenaren van bedrijfsruimten en beleggers – die hun bijdrage liever in één keer willen voldoen en niet willen lenen (deze wens noemen wij hierna ‘opt-out’’). De wettelijke regeling biedt echter in beginsel geen ruimte tot opt-out. Het standpunt/verzoek in de internetconsultatie van werkgroep 1 van de Klankbordgroep bij het vervolgtraject verbetering wet- en regelgeving voor VvE’s, (een samenwerkingsproject van het ministerie van BZK en VvE Belang[5]) van 30 september 2015 tot een wettelijke opt-out regeling is helaas niet ondersteund door de wetgever, althans de door de werkgroep voorgestelde wettekst tot opt-out is niet door de wetgever overgenomen. Dit is niet onderbouwd/gemotiveerd bij de totstandkoming van de wet, zodat onduidelijk is gebleven hoe de wetgever hierover denkt.

Om wel tegemoet te kunnen komen aan de wens tot opt-out hebben wij de mogelijkheden binnen de huidige wettelijke regelgeving en de thans bestaande modelreglementen nader onderzocht.

Naar onze mening is opt-out niet haalbaar wanneer binnen de VvE van de verdeelsleutel wordt afgeweken door voor de aansprakelijkheid van een geldlening, extern en/of intern, van een van de akte van splitsing afwijkend breukdeel uit te gaan. De wet en akte dienen gewoon gevolgd te worden. Voor de uitleg van die akte kan niet worden uitgegaan van de subjectieve bedoeling van de bij de splitsing betrokken partijen, doch dient te worden uitgegaan van de zgn. objectievere CAO norm, welke norm voor de uitleg van akten van splitsing door de Hoge Raad intussen in meerdere uitspraken nader is uitgewerkt.[6] Ook de redelijkheid en billijkheid heeft in beginsel geen invloed op de uitleg van die akte van splitsing.

Rechten en plichten (ex) appartementseigenaars in geval van een geldlening
Hiervan uitgaande is het rechtsgevolg van het aangaan van een geldlening door een VvE als volgt:

  • Een eigenaar is voor zijn breukdeel (zoals bepaald bij akte van splitsing) aansprakelijk voor de schuld van de VvE.
  • Een ex-eigenaar is niet meer aansprakelijk voor de schuld mits de opgave bij eigendomsoverdracht de juiste vermelding van zijn aandeel in de bij overdracht nog openstaande schuld bevat.
  • Een ex-eigenaar blijft aansprakelijk voor de schuld als de opgave bij eigendomsoverdracht de vermelding daarvan niet bevat, c.q. voor het gedeelte dat de schuld te laag is opgegeven in die verklaring.
  • Een rechtsopvolger is niet aansprakelijk voor de schuld als de opgave bij eigendomsoverdracht de vermelding daarvan niet bevat, c.q. uitsluitend voor het daarin opgegeven bedrag.
  • Een besluit van de vergadering van eigenaars tot het hanteren van een van de akte van splitsing afwijkende verdeelsleutel is een nietig besluit op grond van artikel 5:129 juncto 2:14 BW.
  • Een eigenaar die zelf zijn bijdrage heeft gefinancierd kan alsnog op verzoek van een andere eigenaar, diens rechtsopvolger of een zakelijk gerechtigde – denk aan een hypotheekhouder – verplicht worden aan de aflossing van de schuld van de VvE en betaling van rente en kosten bij te dragen.
  • Een eigenaar die zijn bijdrage zelf financiert blijft ook extern aansprakelijk voor zijn breukdeel in de schuld die de VvE aangaat. De geldverstrekker kan rechtstreeks betaling vorderen van die eigenaar.
  • Iedere eigenaar, maar ook diens rechtsopvolger kan – voor zover hij daar belang bij heeft – de VvE verplichten de verdeelsleutel van de akte van splitsing weer te gaan toepassen.
  • De VvE kan in beginsel tot 5 jaar terug op die grond te veel betaalde bijdragen terugvorderen en te weinig betaalde bijdragen incasseren. Wel kan aan de hand van de redelijkheid en billijkheid getoetst worden of het redelijk en billijk is tot die teruggave en incasseringen over te gaan. In uitzonderlijke gevallen is dit niet het geval.

Opt-out mogelijkheid
De oplossing zit er volgens ons in dat de oplossing niet binnen de rechten en plichten van de VvE wordt gezocht, maar extern wordt gevonden. De geldverstrekker kan immers bepaalde voorwaarden stellen bij het verstrekken van de lening, waardoor wij menen dat voldoende tegemoet gekomen kan worden aan de wens van leden die wel in één keer willen en kunnen betalen. Uitgangspunt moet zijn en blijven dat de kostenverdeling strikt conform de akte verloopt, en dat eigenaars naast de VvE hoofdelijk aansprakelijk zijn, ongeacht of ze hun deel al betaald hebben of niet. Ook de opvolgende eigenaar mag niet voor verrassingen komen te staan; de notaris moet het aandeel in de schuld conform de akte kunnen opgeven.

De mogelijkheden voor opt-out kunnen echter wel ontstaan wanneer de geldverstrekker in zijn aan te bieden product rekening houdt met de beperkingen van de VvE. De geldverstrekker dient zorgvuldig te handelen, zodat er geen constructies ontstaan waarbij de geldverstrekker bewust meewerkt aan een financieringsovereenkomst die in strijd is met de splitsingsakte. De geldverstrekker handelt dan te goeder trouw en loopt in beginsel geen risico op nietigheid.

Wij schetsen deze opt-out constructie hieronder in grote lijnen. Het behoeft geen betoog dat deze in overleg met een geldverstrekker nader op details moet worden uitgewerkt en per VvE ook maatwerk zal moeten zijn.

Stel:
Een VvE besluit tot een forse investering waarvoor een eigen bijdrage van de eigenaars benodigd is. Niet alle eigenaars kunnen deze bijdrage betalen, maar sommige wel. Daarom besluit de VvE tot het aangaan van een lening. De geldverstrekker bedingt (uiteraard na uitvoerig overleg met de VvE en de eigenaar(s) die de bijdrage wel zouden kunnen betalen) dat een deel van de lening direct wordt afgelost, en doet in ruil daarvoor afstand van haar recht op het hoofdelijk aanspreken van de eigenaars die door betaling van hun aandelen dat deel van de lening direct aflossen. De geldverstrekker behoudt wel het recht om de VvE voor de hele lening aan te spreken, alsmede het recht om de eigenaars die hun deel nog niet betaald hebben ieder voor hun deel aan te spreken. Volgens de nieuwe wet is een geldlening immers deelbaar en is dus iedere eigenaar voor zijn breukdeel aansprakelijk. In de onderhandelingen wordt tevens bepaald dat over het deel van de lening dat direct wordt afgelost, geen rente is verschuldigd. Over dit bedrag worden wel (administratie)kosten berekend, en dat is dan tevens het enige nadeel: de eigenaar die zijn aandeel direct betaalt, betaalt wel mee aan de kosten van de lening, maar niet de rente. Van de rente op het nog openstaande bedrag na de initiële aflossing is immers goed aannemelijk te maken dat die rente specifiek toe te rekenen is aan bepaalde eigenaars, namelijk die eigenaars die hun deel van de lening nog moeten aflossen. De eigenaars die in de loop der tijd aflossen hebben bovendien geen nadeel. Het bedrag dat zij aan rente betalen verandert niet doordat een deel van de lening gelijk wordt afgelost zonder dat daarover rente wordt berekend.[7]

Praktijk
In de praktijk gaat het dan als volgt. Eigenaars moeten volgens een vergaderbesluit een extra bijdrage betalen. Daarvoor wordt een lening aangetrokken. Iedere eigenaar is voor zijn breukdeel aansprakelijk in die lening, en dat leidt automatisch tot het zelfde bedrag als de eigen bijdrage, die immers ook conform breukdeel is. Een eigenaar die niet in een keer aflost zal met zijn deel van de geldlening de eigen bijdrage kunnen voldoen en moet dan zijn schuld met rente nog aflossen. Een eigenaar die meteen aflost (zoals de geldverstrekker dat na overleg heeft bedongen), heeft daarmee met de geldlening zijn extra bijdrage betaald en heeft tegelijkertijd zijn breukdeel in de schuld 100% voldaan. Deze eigenaar betaalt geen rente en aflossing. Op deze wijze verloopt de geldstroom en de afrekening van de kosten keurig conform akte, want conform breukdeel.

Om opt-out mogelijk te maken is dan ook naar onze mening de geldverstrekker aan zet.

  1. De geldverstrekker kan bedingen dat een deel direct wordt afgelost, overeenkomend met het bedrag dat een of enkele eigenaars direct zouden willen betalen in plaats van deel te nemen in de lening;
  2. De geldverstrekker kan afstand doen van het recht om de eigenaars die hun deel al betaald hebben, hoofdelijk aan te spreken;
  3. De geldverstrekker kan afzien van een rentevergoeding over het bedrag dat direct weer wordt afgelost.

Alle eigenaars participeren dus in de lening van de VvE, een deel lost hun aandeel echter direct weer af.

Vervreemding
Dan de situatie bij vervreemding van een appartement: het bestuur informeert de notaris over het restant van het aandeel in de schuld van de vervreemdende eigenaar. Dat wordt opgegeven t.b.v. de nieuwe eigenaar. Deze kan de verplichting overnemen of ervoor kiezen het restant direct te betalen. Daarmee is de nog openstaande schuld voldaan, en zou hij door de geldverstrekker moeten worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Verdere rente over dat bedrag zou dan kwijtgescholden moeten worden (geen boeterente of break-fund costs). Deze eigenaar moet wel mee blijven betalen aan de kosten van de lening anders dan rente, net zoals de eigenaars die aanvankelijk hun deel al direct hebben betaald. Dat is onvermijdelijk omdat de akte gevolgd moet worden: iedere eigenaar is conform breukdeel aansprakelijk voor de kosten van de VvE, en de kosten van de lening zijn kosten van de VvE.

Deze constructie voorziet niet in gedeeltelijk deelnemen in de lening per eigenaar, iedere eigenaar neemt deel in de lening. Per VvE is het ‘alles of niets’, en iedere eigenaar neemt deel in de lening. Maar met deze constructie waarbij enkele eigenaars hun deel direct weer aflossen, is er volgens ons geen risico op nietigheid meer, althans er is geen enkel belang om een beroep op nietigheid te doen. Aflossing en kosten vinden plaats conform breukdeel. Het enige – in onze ogen theoretische – risico is dat strikt genomen de rentekosten door alle eigenaars gedragen zouden moeten worden. Dan zouden echter de eigenaren die van de lening profiteren worden bevoordeeld en is er naar onze mening recht op verhaal. Door de mogelijkheid te creëren dat bij vervreemding van het appartement boetevrij kan worden afgelost wordt dit risico nog verder geminimaliseerd. De besluitvorming kan volgens de gewone besluitvormingsregels plaatsvinden. Er wordt immers conform de akte gehandeld. Nadeel van deze constructie is dat de opt-out deelnemers wel meebetalen aan de kosten van de lening anders dan rente.

Tot zover een mogelijke constructie voor opt-out. Wij hopen hiermee een goede bijdrage te hebben geleverd aan de wens tot nadere invulling/uitwerking van opt-out. Hiernaast hopen wij op een wetswijziging om opt-out wel wettelijke grondslag te geven, zodat er helemaal geen twijfel meer hoeft te zijn over nietigheid. De praktijk heeft er grote behoefte aan. De door de overheid gewenste investeringen in verduurzaming zullen naar onze mening beter realiseerbaar zijn wanneer de VvE ook voor een gedeelte van de eigenaars een lening aan kan gaan, waarbij wel iedere eigenaar zijn aandeel in de te betalen investeringen betaalt. Via de lening of door ineens af te rekenen.


Voetnoten
[1] Zie voor uitgebreide toelichting ook Prof.mr. R.F.H. Mertens, De Wet verbetering functioneren verenigingen van eigenaars van 21 oktober 2017, WPNR 7167 p. 811 en 812.
[2] Zie ook Memorie van Toelichting op de Wet verbetering functioneren verenigingen van eigenaars, Tweede Kamer vergaderjaar 2015-2016, 34479, het rekenvoorbeeld op p. 16.
[3] Rechtbank Overijssel van 9 april 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1217 r.o. 4.6.
[4] De bepaling dat geen langlopende verplichtingen mogen worden aangegaan in de modelreglementen heeft voor de geldlening door de wetswijziging rechtskracht verloren – zie ook noot 2.
[5] https://www.internetconsultatie.nl/wet_verbetering_verenigingen_van_eigenaars/reactie/10f91e1d-4ec5-4ec9-892b-6c27a31a5434 De werkgroep bestond uit mr. Lex Hartman. mr Helen Kolster, mr Richard de Laat, prof. mr. Roel Mertens, Jeroen Schneiderberg en mr. Yvonne H. van Ballegooijen.
[6] Zie onder meer HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, HR 28 januari 2011 NJ 2011/58 ECLI:NL:HR:2011:BO5223; HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337
[7] Stel 10 eigenaren lenen € 100.000 euro tegen 5%, dus per jaar per eigenaar € 5.000 rente. Stel 2 eigenaren lossen ieder € 10.000 euro af, dan blijft er € 80.000 euro over, à 5%, verdeeld over 10-2 = 8 eigenaars is € 5.000 rente per jaar per eigenaar.