Verjaring (niet) gestuit

Tussen de afzonderlijke leden van de VvE’s (of hun rechtsvoorgangers) en (de rechtsvoorgangster van) onderneemster zijn koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten voor de (af)bouw van een appartement in een van de gebouwen A en B. De VvE’s klagen er onder andere over dat de beglazing niet op veilige verantwoorde wijze kan worden gewassen. Onderneemster stelt dat de vordering tot herstel/nakoming dan wel schadevergoeding verjaard is. De VvE’s stellen dat de verjaring is gestuit.

Volgens art. 7:761 BW verjaart een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.

De geschillencommissie heeft in de door de VvE’s aanhangig gemaakte procedures geoordeeld dat de VvE’s na een klacht op 4 juni 2011 de verjaring niet binnen twee jaar daarna gestuit hebben zodat de vordering op 4 juni 2013 verjaard is.

In de onderhavige procedure hebben de VvE’s gesteld dat in de periode van 4  juni 2011 tot 24 december 2013 (moment van – pro forma – aanhangigmaking van het onderhavige geschil) wel degelijk over deze kwestie is gecorrespondeerd tussen partijen, zodat er nooit een periode van meer dan twee jaar is geweest waarin niets is gebeurd.

Ter onderbouwing van hun standpunt hebben de VvE’s gewezen op brieven van 20 april 2011, 10 oktober 2011 en 3 november 2011 van de raadsman van de verkrijger van de gebouwen C en D (F.), die mede namens de VvE’s (van gebouwen A en B) geschreven zouden zijn. Voorts wezen zij op een brief van 2 augustus 2012 en een conceptmail van februari 2013, beide van diezelfde raadsman, en brieven van 19 maart 2013 en 19 september 2013 van de gemachtigde van de VvE van gebouw C aan de gemachtigde van F.

Ook wanneer wordt aangenomen dat de eerstgenoemde drie brieven namens de VvE’s geschreven zijn, is de verjaring vervolgens niet op tijd gestuit. Wanneer uitgegaan wordt van de laatste brief, die van 3 november 2011, zou de verjaring vóór 3 november 2013 gestuit moeten zijn. Dit is niet gebeurd.

De brief van 2 augustus 2012 kan niet als een stuitingshandeling namens de VvE’s worden aangemerkt. Uit de brief blijkt immers dat de raadsman van F. deze alleen namens haar eigen cliënt heeft geschreven (‘Cliënte verzoekt u’ en ‘behoud mij namens cliënte alle rechten en weren voor’). Bovendien komt het onderwerp van de glasbewassing in die brief in het geheel niet aan de orde.

De verjaring is ook niet gestuit in februari 2013. Onderneemster betwist de ontvangst van de ‘conceptmail’ van februari 2013 (als datum boven dat concept is genoemd “@ februari 2013”). Gelet op die betwisting had het op de weg van de VvE’s gelegen aannemelijk te maken dat onderneemster die brief ontvangen heeft. De VvE’s hebben (bij pleidooi) gesteld dat uit een brief van de raadsman van de VvE van gebouw C aan F. van 19 maart 2013 blijkt dat de conceptmail van februari 2013 wel degelijk verstuurd is. In die brief wordt echter verwezen naar een fax van 13 maart 2013. Dat is een andere brief dan de conceptmail van februari 2013.

Voorts is die fax (van 13 maart 2013) verstuurd door de gemachtigde van F. aan de gemachtigde van de VvE van gebouw C en kan ook deze fax dus bezwaarlijk gezien worden als een stuiting door de VvE’s (van gebouw A en B) gericht aan onderneemster. Ook eerdergenoemde brief van 19 maart 2013 en de door de VvE’s nog genoemde brief van 19 september 2013 zijn niet namens de VvE’s geschreven en bovendien niet gestuurd aan onderneemster, zodat deze evenmin als stuitingshandeling aangemerkt kunnen worden (zowel de conceptmail van februari 2013, als de brief van 19 maart 2013, de fax van 13 maart 2013 en de brief van 19 september 2013 zijn door de VvE’s als productie 19 in het geding gebracht).

De stelling van de VvE’s dat onderneemster wist, althans behoorde te weten, dat het werk op dit punt niet aan de vigerende regelgeving voldeed, zodat haar op grond van art. 7:762 BW geen beroep op de verjaringstermijn toekomt, berust op een onjuiste lezing van dat artikel. In dat artikel is immers bepaald dat voor door de aannemer (in casu onderneemster) verzwegen gebreken geen kortere verjaringstermijn dan die van art. 7:761 BW kan gelden. In dit geval doet onderneemster een beroep op de verjaringstermijn van 7:761 BW, dus niet op een kortere termijn.

Ook de stelling van de VvE’s dat onderneemster op grond van de redelijk-heid en billijkheid geen beroep op de verjaringstermijn toekomt slaagt niet. Uit het door de VvE’s genoemde arrest van de Hoge Raad (HR 05-03-1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2866) blijkt juist dat een beroep op verjaring slechts onder uitzonderlijke omstandigheden in strijd met redelijkheid en billijkheid kan komen. Als zodanig uitzonderlijke omstandigheid is naar het oordeel van arbiters niet te beschouwen het feit dat de verjaring voor gebouwen C en D mogelijk wel tijdig gestuit is.

Het door de VvE’s genoemde nadeelsvereiste (onderneemster is niet in een nadelige bewijspositie gekomen) speelt in het geval van verjaring in beginsel niet.

De conclusie is dan ook dat de vordering van de VvE’s ten aanzien van de bewassing van de beglazing/gevels verjaard is.

Scheidsgerecht: mr. D.E. van Werven, ir. G.M.A. Perquin en L. Th. Verriet
Gemachtigde eiseressen, de VvE’s: mr. Y.H. van Ballegooijen
Gemachtigde verweerster, onderneemster: mr. R.P.M. de Laat
RvA 14 december 2018, No. 34.827