In dit geschil is de vraag aan de orde of de tussen de VvE, ontwikkelaar en aanneemster gesloten vaststellingsovereenkomst over herstel van gebreken in de weg staat aan de mogelijkheid van ontwikkelaar om aanneemster op te roepen in vrijwaring.
De VvE heeft met ontwikkelaar en D. op 18 juli 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot herstel van gebreken in en aan de gevels van het appartementencomplex van de VvE.
In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald (artikel 3):
“Op de te verrichten herstelwerkzaamheden verstrekt [ontwikkelaar] aan de VvE de garanties, die door [aanneemster] aan [ontwikkelaar] worden ver-trekt. [Aanneemster] verstrekt aan [ontwikkelaar] de garanties die de door haar in te schakelen derden aan [aanneemster] verstrekken. Voor het overige worden noch door [aanneemster] aan [ontwikkelaar] noch door [ontwikkelaar] aan de VvE meer garanties verstrekt dan de volgende: indien en voor zover zich voor 1 maart 2015 in een woning een door [ontwikkelaar] en [aanneemster] hersteld “overig gebrek” als omschreven onder e. en f. van de considerans zich wederom openbaart, zal [ontwikkelaar] jegens de VvE en [aanneemster] jegens [ontwikkelaar], deze gebreken aan de betreffende woning goed en deugdelijk herstellen, waarna voor de betreffende werkzaamheden de garantieperiode zo nodig wordt verlengd tot 12 maanden vanaf de datum van oplevering van de nieuwe herstelwerkzaamheden.”
Volgens de VvE hebben ontwikkelaar en aanneemster nog niet volledig uitvoering gegeven aan die vaststellingsovereenkomst. De VvE heeft ter zake een vordering ingesteld bij de Raad tegen zowel ontwikkelaar als aanneemster (de hoofdzaak).
Ontwikkelaar wenst aanneemster in vrijwaring op te roepen, omdat aanneemster jegens ontwikkelaar gehouden is tot uitvoering van alle verplichtingen die ontwikkelaar jegens de VvE heeft. De VvE verzet zich tegen het verzoek.
Een verzoek tot oproeping in vrijwaring kan worden toegestaan als tussen de in vrijwaring op te roepen partij en de belanghebbende partij een zelfde arbitrageovereenkomst geldt als tussen de eiser in de hoofdzaak en de belanghebbende partij. Voorts dient het niet onaannemelijk te zijn dat de in vrijwaring op te roepen partij verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen. Ten slotte moet de procedure niet onredelijk of onnodig vertraagd worden door de vrijwaringsprocedure (alles artikel 1045a Rv).
In de hoofdzaak zijn de vorderingen van de VvE gebaseerd op vaststellingsovereenkomst. Uit artikel 10 van de (door de VvE zelf bij memorie van eis in het geding gebrachte) vaststellingsovereenkomst blijkt dat geschillen voortvloeiend uit die overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de Raad. Tussen alle partijen geldt dus dezelfde arbitrageovereenkomst.
Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst acht arbiter het niet onaannemelijk dat aanneemster verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van ontwikkelaar te dragen. Aanneemster is in de hoofdzaak mede-verweerster. Voor zover daar zou worden geoordeeld dat zij niet rechtstreeks valt aan te spreken door de VvE, heeft ontwikkelaar dus belang bij de oproeping in vrijwaring. Of die aansprakelijkheid ook onderwerp van discussie kan zijn in de hoofdzaak is een vraag die niet thuishoort in dit incident, maar in de behandeling van het eigenlijke geschil tussen partijen.
Voorts dient nog beoordeeld te worden of een vrijwaringsprocedure in het onderhavige geval voor onredelijke of onnodige vertraging zorgt. Hoewel een oproeping in vrijwaring zonder meer enige vertraging in de behandeling van de hoofdzaak met zich zal brengen, is arbiter niet gebleken dat deze vertraging zodanig zal zijn dat het gerechtvaardigd belang van ontwikkelaar bij de oproeping in vrijwaring van aanneemster – namelijk om haar verhaalsrecht op aanneemster tegelijk met een veroordeling in de hoofdzaak te laten vaststellen – moet wijken voor het belang van de VvE. Dat de zaak onnodig gecompliceerd wordt door de vrijwaringsprocedure heeft de VvE niet nader onderbouwd.
De stelling van de VvE dat ontwikkelaar haar verzoek tot oproeping in vrijwaring niet deugdelijk had onderbouwd en dat het in strijd is met de goede procesorde om dat alsnog bij memorie van repliek te doen, volgt arbiter niet. Ontwikkelaar heeft al in haar verzoek melding gemaakt van de arbitrale clausule in de vaststellingsovereenkomst. Voorts heeft zij de passage uit de vaststellingsovereenkomst (artikel 3) geciteerd waaruit blijkt dat aanneemster jegens ontwikkelaar dezelfde verplichtingen heeft als ontwikkelaar jegens de VvE. Dat zij deze per abuis de “(bilaterale) vaststellingsovereenkomst” (gesloten tussen ontwikkelaar en aanneemster) in plaats van de “(tripartiete) vaststellingsovereenkomst” (gesloten tussen de VvE, ontwikkelaar en aanneemster) heeft genoemd, terwijl zij die bilaterale overeen-komst daarbij niet in het geding heeft gebracht, doet daar niet aan af. Deze verschrijving heeft zij bij memorie van repliek gecorrigeerd. Dat is niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Aanneemster heeft zich ten aanzien van het verzoek tot oproeping in vrijwaring gerefereerd aan het oordeel van de Raad.
Nu aan de formele vereisten van artikel 1045a Rv en artikel 16 van het arbitragereglement van de Raad is voldaan, zal arbiter het verzoek tot oproeping in vrijwaring toestaan.
Scheidsgerecht: ing. J.M.A. Kuijper
Gemachtigde eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, de VvE: mr. H.G.J. Braakhuis
Gemachtigde verweerster in de hoofdzak, eiseres in het incident, ontwikkelaar: mr. W.J. Haeser
Gemachtigde verweerster in de hoofdzaak, aanneemster: mr. R. Bressers
Bron: RvA 24 april 2018, No. 36.143
