Ontvankelijkheidsincident: VvE is pas na het instellen van de vordering daartoe bevoegd verklaard

Voorafgaand aan het indienen van de pro forma memorie van eis, heeft de algemene ledenvergadering van de VvE’s het bestuur van de VvE’s geen machtiging verleend voor het instellen van een rechtsvordering, zoals artikel 41 lid 4 van de splitsingsaktes voorschrijft. Onderneemster beroept zich onder meer op RvA 17 september 2015, nummer 71.985, waarin wordt overwogen dat artikel 3:69 lid 3 BW eraan in de weg staat dat het ontbreken van een volmacht wordt ‘gerepareerd’ nadat de wederpartij al te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt. Gaat arbiter hierin mee?

Eisers (VvE’s) vorderen genoegzaam en deugdelijk herstel ter zake van zes klachten waarvoor zij onderneemster aansprakelijk houden, te weten:

  1. gevelbereikbaarheid/bewassing van glasopeningen;
  2. hemelwaterlekkages, zowel bij de ramen als bij de gevel;
  3. (gebrekkige) kwaliteit van de balkonramen en lekkages daaraan;
  4. gebrekkige standleidingen;
  5. etensgeuren in algemene ruimten (gebouw B);
  6. lekkage op verschillende plaatsen in de parkeergarage.
Geen procesbelang

Vanwege de intrekking van klacht 6 is volgens onderneemster het procesbelang van eiseres 6 komen te vervallen. De resterende klachten hebben immers geen van alle betrekking op het gedeelte van het gebouw dat aan eiseres 6 toebehoort. Het procesbelang van eisers 5a en 5b is vervallen doordat zij niet langer eigenaar zijn van het appartement I. en daardoor geen leden meer zijn van de VvE Gebouw B, aldus onderneemster. Ook eiseres 3 heeft volgens onderneemster geen belang. De procedure is mede namens de VvE Gebouw A aanhangig gemaakt. De geschilpunten hebben betrekking op gemeenschappelijke delen, zodat enkel de VvE bevoegd is om te procederen. Onderneemster voert verder aan dat de klachten 1 tot en met 4 betrekking hebben op de gemeenschappelijke delen die toebehoren aan de appartementsrechten ter zake van VvE Gebouw A en/of VvE Gebouw B. Eiseres 1 heeft daarom volgens onderneemster evenmin een procesbelang. Onderneemster concludeert dat eisers 1, 3, 5a en 5b en 6 wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen.

Bij memorie van antwoord in het incident zijn de vorderingen namens eisers 1, 3, 5a, 5b en 6 ingetrokken. Daarom behoeven de stellingen van onderneemster geen verdere bespreking meer.

Met onderneemster is arbiter van oordeel dat dat niet betekent dat eisers 1, 3, 5a, 5b en 6 geen partij meer zijn in het onderhavige incident. Nu onderneemster niet met de beëindiging van het geschil ten aanzien van de genoemde eisers heeft ingestemd, blijven zij met het oog op de proceskosten partij in het incident. Zij hebben hun procesbelang niet onderbouwd, althans hun gebrek aan belang niet betwist, zodat zij niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen.

Ontbreken rechtsgeldig mandaat dan wel een procesvolmacht

Wat betreft de overige eisers – te weten eiseres 2 (de VvE Gebouw A) en eiseres 4 (de VvE Gebouw B), verder gezamenlijk te noemen ‘de VvE’s’ – voert onderneemster aan dat zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat er geen machtiging of procesvolmacht is.

Voorafgaand aan het indienen van de pro forma memorie van eis, heeft de algemene ledenvergadering van de VvE’s het bestuur van de VvE’s geen machtiging verleend voor het instellen van een rechtsvordering, zoals artikel 41 lid 4 van de splitsingsaktes voorschrijft. Anders dan de VvE’s geheel subsidiair stellen, is dit geen interne regel waarop onderneemster zich niet zou mogen beroepen. De splitsingsaktes omvatten een reglement in de zin van artikel 5:111 onder d BW. Op grond van artikel 5:126 lid 2 BW kan de vereniging binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke eigenaren in en buiten rechte vertegenwoordigen. Die grenzen worden in de eerste plaats bepaald door de statuten van de vereniging en door het reglement, die daarmee een ruimere status hebben dan uitsluitend een intern document.

Onderneemster beroept zich onder meer op RvA 17 september 2015, nummer 71.985, waarin wordt overwogen dat artikel 3:69 lid 3 BW eraan in de weg staat dat het ontbreken van een volmacht wordt ‘gerepareerd’ nadat de wederpartij al te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt. Arbiter stelt, anders dan kennelijk het scheidsgerecht in 71.985, voorop dat artikel 3:69 BW handelt over de bekrachtiging van een rechtshandeling die is verricht door iemand die daartoe niet gevolmachtigd was. Het instellen van een rechtsvordering is iets anders dan het verrichten van een rechtshandeling. De wet verzet zich niet tegen het alsnog verlenen van een procesvolmacht. In zoverre wordt teruggekomen op vroegere rechtspraak van de Raad.

Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat ‘reparatie’ heeft plaatsgevonden voordat onderneemster een beroep op het ontbreken van een procesvolmacht heeft gedaan. Dat deed zij per de datum van het indienen van haar incidentele memorie, zijnde 6 juni 2017. Ter zake van gebouw A heeft de algemene ledenvergadering het bestuur op 30 april 2014 gemachtigd een rechtsvordering aanhangig te maken en op 11 april 2017 wordt het bestuur een budget verleend voor de procedure door een advocaat. Ter zake van gebouw B is in de vergadering van 5 november 2014 besloten dat het bestuur de vergadering vertegenwoordigt in de procedure die met de VEH is gestart. Onweersproken is de stelling van de VvE’s dat daarmee de onderhavige procedure wordt bedoeld. Vast staat dan ook dat de procesvolmacht aan de twee besturen is verleend voordat onderneemster zich beriep op het ontbreken daarvan. Zij kunnen dan ook worden ontvangen in hun vorderingen. Daaraan doet niet af of onderneemster door die bekrachtiging in haar procesvoering is geschaad, zoals zij nog heeft aangevoerd.

De VvE’s hebben zich verder nog beroepen op artikel 41 lid 5 van de splitsingsaktes, waarin wordt bepaald dat, voor zover in verband met de omstandigheden het nemen van spoedeisende maatregelen, welke uit een normaal beheer kunnen voortvloeien noodzakelijk is, het bestuur zonder opdracht van de vergadering daartoe bevoegd is. Omdat de rechtsvorderingen tegen onderneemster dreigden te verjaren, was het uitbrengen van een pro forma eis – kort na een positief advies van de VEH – spoedeisend, aldus de VvE’s.

Omdat de VvE’s op grond van wat hiervoor is overwogen niet niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het ontbreken van een besluit van de algemene ledenvergadering dan wel het ontbreken van een procesvolmacht, kan deze stelling van de VvE’s – en de vraag in hoeverre het instellen van een rechtsvordering voortvloeit uit een normaal beheer – verder onbesproken blijven.

Kracht van gewijsde (artikel 236 Rv)

Onderneemster stelt dat tussen de VvE’s en onderneemster, op grond van dezelfde klachten en hetzelfde feitencomplex, al arbitrale procedures zijn gevoerd bij de Geschillencommissie Garantiewoningen. Die procedures hebben geleid tot twee arbitrale vonnissen van 27 juni 2016, respectievelijk onder nummer 99898 en nummer 99953, waarin de VvE’s ter zake van klacht 1 niet-ontvankelijk zijn verklaard (wegens verjaring) en de overige klachten zijn afgewezen. Van die vonnissen is geen hoger beroep mogelijk. Onderneemster beroept zich op gezag van gewijsde van deze vonnissen en stelt daarenboven dat sprake zou zijn van een verkapt appel.

De VvE’s wijzen er terecht op dat de Geschillencommissie er nadrukkelijk op heeft gewezen dat zij alleen een beslissing geeft voor zover op onderneemster een verplichting rust op grond van de tussen partijen overeengekomen Waarborg- en garantieregeling maar dat zij niet bevoegd is voor zover het gaat over klachten uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst. In de onderhavige procedure beroepen de VvE’s zich nadrukkelijk op de koop-/aannemingsovereenkomst en de daarbij behorende algemene voorwaarden. Voor zover dat al niet duidelijk was op grond van het gestelde in de memorie van eis en de memorie van toelichting (waarin wordt opgemerkt dat het geen garantieprocedure in eigenlijke zin betreft), wordt in de memorie van antwoord en van dupliek in het incident nadrukkelijk gesteld dat de grondslag van de vorderingen niet ligt in de Waarborg- en garantieregeling, maar dat een beroep wordt gedaan op de koop-/aannemingsovereenkomst.

Over die overeenkomsten en de daaruit voorvloeiende verplichtingen heeft de Geschillencommissie nadrukkelijk geen uitspraak gedaan, zodat naar het oordeel van arbiter geen sprake is van kracht of gezag van gewijsde. Van een verkapt hoger beroep is evenmin sprake nu de door het scheidsgerecht aan te leggen beoordelingsmaatstaf een andere is dan degene die door de Geschillencommissie is toegepast.

Scheidsgerecht: mr. K.E. Mollema
Gemachtigden eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, eisers: voorheen mr. J.A. Jacobs en mr. S.J. Schoonhoven en nu mr. Y.H. van Ballegooijen
Gemachtigde verweerster in de hoofdzaak, eiseres in het incident, onderneemster: voorheen mr. L.G.M. van den Eijnden en nu mr. R.P.M. de Laat
Bron: RvA 6 december 2017, No. 34.827