Nader verkend: artikel 5:126 lid 3 BW. Kan de ALV besluiten tot uitstel van betaling? (deel 1/2)

Bij de inwerkingtreding van de Wet Verbetering VvE’s per 1 januari 2018 is in het nieuwe artikel 5:126 lid 2 BW voor gebouwen met een woonbestemming geregeld hoe de bijdrage aan het reservefonds moet worden vastgesteld. Kort weergegeven is dat krachtens een onderhoudsplan (MJOP), gebreke waaran de jaarlijkse bijdrage tenminste 0,5 % van de herbouwwaarde van het gebouw bedraagt. In het nieuwe artikel 5:126 lid 3 BW is vervolgens bepaald, dat de bijdragen worden gedeponeerd op een afzonderlijke betaalrekening of spaarrekening ten name van de vereniging van eigenaars. Op die stortingsplicht werd door met name belangenbehartigers van corporaties en beleggers kritiek geuit. Per VvE storten zou teveel liquiditeitsbeslag leggen en ten koste gaan van hun investeringsmogelijkheden. Zij wilden daarom kunnen volstaan met een toezegging of garantie. Daarmee zou echter het fundament onder de wet zelf verwdijnen (1). Uiteindelijk is een compromis gevonden.

Dat compromis is via het amendement Ronnes van 21 februari 2017 (34479, nr 15) (2) in de tweede zin van artikel 5:126 lid 3 BW opgenomen:

‘In een reservefonds ten aanzien van een gebouw als bedoeld in het vorige lid, aanhef, worden de bijdragen gedeponeerd op een afzonderlijke betaalrekening of spaarrekening als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, ten name van de vereniging van eigenaars. Van de vorige volzin kan slechts worden afgeweken bij reglement, bij besluit van de vergadering van eigenaars, genomen met een meerderheid van ten minste vier vijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt, of door middel van het ten behoeve van de bijdragen verstrekken van een bankgarantie ten name van de vereniging van eigenaars.’

De zin waarin het compromis is opgenomen begint met ‘Van de vorige volzin kan slechts worden afgeweken (…)’. De vorige volzin kent echter twee onderdelen:
1. het deponeren van de bijdragen;
2. op een afzonderlijke betaalrekening als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, ten name van de vereniging van eigenaars.

Nu de tweede volzin afwijking van de eerste mogelijk maakt, zou men het artikel ook zo kunnen lezen dat de afwijking mogelijk maakt, dat de bijdragen niet op een afzonderlijke betaal- of spaarrekening worden gestort, maar op de gewone rekening van de VvE. In die lezing zouden de eerste twee vormen van afwijking, te weten bij reglement of met 4/5e van de stemmen, niet kunnen inhouden dat uitstel van de stortingsplicht wordt verleend. Hoewel die beperkte uitleg van de afwijkingsmogelijkheid taalkundig juist lijkt, is dat niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Die bedoeling is dat afgeweken kan worden van de verplichting de bijdragen daadwerkelijk te storten. Allereerst moet die beperkte lezing als onjuist worden aangemerkt vanwege de mogelijkheid tot het stellen van een bankgarantie. Dat wijst er al op dat afgeweken kan worden van de stortingsplicht. Ter onderbouwing van de bedoeling om uitstel van de storingsplicht te kunnen verlenen, kan bovendien de parlementaire geschiedenis bij artikel 5:126 lid 3 BW worden geraadpleegd. In de toelichting van het (nader gewijzigd) aangenomen amendement Ronnes van 21 februari 2017 (34479, nr 15) is het volgende bepaald:

In art. 5:126 lid 1 BW staat dat de vereniging een reservefonds ‘in stand houdt’. Voor een dergelijk reservefonds is het niet verplicht dat het uit gelden op een bankrekening bestaat. Dat vindt de indiener ongewenst. Dit levert risico’s op bij betalingsproblemen of zelfs faillissement van de betreffende eigenaar. Zeker als er sprake is van een groot-eigenaar. De VvE zal dan in lang niet alle gevallen de verschuldigde bijdragen aan het reservefonds kunnen incasseren. Daarom wil de indiener eenduidig in de wet regelen dat de bedragen en bijdragen die in reglement of statuten zijn geregeld, daadwerkelijk moeten worden overgemaakt naar een bankrekening die op naam van de VvE staat. Dit sluit aan bij het meest recente modelreglement en overigens ook bij de bestaande praktijk van de meeste VvE’s.
Tegelijkertijd dient voorkomen te worden dat kleinere VvE’s en verhuurders niet onnodig worden belast met deze verplichting. Binnen kleinere VvE’s worden soms in goede verstandhouding onderling afspraken gemaakt over de wijze van reserveren. Voor verhuurders is het vanwege bedrijfseconomische redenen soms bezwaarlijk om hun bijdrage vooraf te storten op de bankrekening van de VvE. Sommige VvE’s kunnen daarom behoefte hebben aan een onderlinge afspraak of een andere regeling. Om die reden stelt indiener voor dat van de hoofdregel om te storten slechts in twee gevallen kan worden afgeweken: a) indien bij reglement of bij besluit van de vergadering van eigenaars met een meerderheid van viervijfde hiertoe wordt besloten, of b) als een bankgarantie wordt afgegeven. Om het reglement te wijzigen is eveneens een meerderheid van viervijfde vereist, de “zwaarste” meerderheid die in het appartementsrecht voorkomt (vgl. 5:139 BW). Met een bankgarantie kan de VvE op eerste verzoek de bijdragen gestort krijgen van de bank. De bank verhaalt vervolgens het bedrag op de eigenaar die de garantie heeft gevraagd. Met een bankgarantie kan de vereniging altijd de bijdragen direct invorderen. Daarmee bestaat een hoge mate van zekerheid dat de vereniging van eigenaars daadwerkelijk de benodigde bijdragen voor het onderhoud ontvangt.
Deze regeling geldt voor alle VvE’s die een voor bewoning bestemd appartementsgebouw betreffen, of een gebouw dat gedeeltelijk voor bewoning is bestemd (bijvoorbeeld een appartementsgebouw met een aantal winkelruimtes). Er geldt een overgangstermijn van drie jaar voor verenigingen die nog niet voldaan aan het nieuwe vereiste van artikel 5:126 lid 1 BW. VvE’s die al wel voldoen aan de regeling hoeven dus niets aan te passen.

Tijdens de hoorzitting in de Tweede Kamer van 24 januari 2017 lichtte kamerlid Ronnes een eerdere versie van zijn amendement (34479, nr. 7) toe (3):

De achtergrond hiervan is dat de vve gewoon rekeningen moet kunnen betalen. Een vve heeft niets aan een stapeltje bankgaranties. Verder is het niet ondenkbeeldig dat een eigenaar van een appartement failliet gaat. Wat is dan desituatie? Die garantie verdampt en de vve kan fluiten naarhet geld. De minister stelt dat een meerderheid binnen de vve kan bepalen of er met bankgaranties gewerkt mag worden of niet. Maar in veel situaties hebben beleggers ofcorporaties een groot belang binnen een vve, waarmee zijhet bestuur domineren. Dan doemen perverse prikkels op. Dan zouden vve’s weer onvoldoende geld kunnen reserveren voor onderhoud. Dat moeten we niet willen. Vandaar dit amendement.

Daaruit blijkt, dat artikel 5:126 lid 3 BW bedoeld is om te bevorderen, dat de gelden daadwerkelijk gestort worden en dat van die hoofdregel slechts in de in de tweede volzin genoemde gevallen kan worden afgeweken. De minister (Blok) was tijdens de hoorzitting negatief over het amendement. De behandeling is op 24 januari 2017 voortijdig gestaakt omdat Blok griep kreeg. Daarna ging Blok naar een ander ministerie en nam Plassterk het over. Tijdens de voortgezette behandeling in de Tweede Kamer van 16 februari 2017 diende Ronnes een gewijzigd amendement in, dat een compromis inhoudt. Op de dag van de stemming in de Tweede Kamer, 21 februari 2017 werd een nader compromis gevonden in het amendement van Ronnes van die datum (34479, nr 15). Dat voorstel haalde het. In zijn brief aan Tweede Kamer van 21 februari 2017 (4), waarin de minister aangeeft zich niet tegen het amendement te verzetten, verwoordt minister Plassterk het als volgt:

Op 16 februari 2017 heeft de resterende termijn van de behandeling van het wetsvoorstel ‘Verbetering functioneren Verenigingen van Eigenaars (VvE’s)’ plaatsgevonden. De heer Ronnes heeft naar aanleiding daarvan een gewijzigd amendement ingediend, ter vervanging van 34479 nr. 7.
Mede namens de minister van Veiligheid en Justitie geef ik hierbij mijn advies over dit amendement.
Het amendement beoogt dat storting van geld op een bankrekening van de VvE de nieuwe norm wordt voor VvE’s die uitsluitend of gedeeltelijk uit woningen bestaan. Dit sluit aan bij het meest recente modelreglement en ook bij de bestaande praktijk van de meeste VvE’s. Tegelijkertijd geeft het amendement aan dat kleinere VvE’s en verhuurders niet onnodig moeten worden belast met deze verplichting. Om die reden biedt het amendement de mogelijkheid om in twee gevallen van de hoofdregel om te storten te kunnen afwijken:
a. indien bij reglement of bij besluit van de vergadering van eigenaars met een meerderheid van viervijfde hiertoe wordt besloten,
b. of als een bankgarantie wordt afgegeven.
Ik constateer dat het amendement een goed evenwicht biedt tussen de belangen van de verschillende partijen die binnen de VvE actief kunnen zijn.
Ik laat het oordeel van dit amendement daarom over aan de Tweede Kamer.

Ook hier schrijft de minister dat het amendement beoogt dat storting van geld op een bankrekening van de VvE de nieuwe norm wordt en dat in twee gevallen van de hoofdregel om te storten kan worden afgeweken. Daarop is het wetsvoorstel aangepast en is de tweede zin aan artikel 5:126 lid 3 BW toegevoegd. Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld, dat de afwijkingsmogelijkheid van de tweede zin niet ziet op de plicht om op een de afzonderlijke rekening te storten, maar op de stortingsplicht zelf. Overigens sluit de wijze waarop artikel 5:126 lid 3 BW opgesteld is, mijns inziens niet uit dat het reglement bepaalt, dat de reservefondsbijdragen op de gewone rekening kunnen worden gestort. Immers, ook dat is een afwijking van de eerste volzin, al was dat blijkens de wetsgeschiedenis niet zo bedoeld.

Overgangsrecht

Artikel 172 lid 7 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt, dat op verenigingen van eigenaars die op het tijdstip van het in werking treden van de Wet verbetering functioneren verenigingen van eigenaars niet de in artikel 126 lid 2 en lid 3 van Boek 5 bedoelde jaarlijkse reservering ten behoeve van het reservefonds doen, is die bepaling gedurende drie jaren na dat tijdstip niet van toepassing. Nu ook lid 3 in deze bepaling wordt genoemd, geldt deze bepaling ten aanzien van bestaande splitsingen tot 1 januari 2021 niet en moet aan de hand van de geldende reglementen worden bepaald, of een uitstel van de stortingsplicht mogelijk is. In de regel is dat niet het geval, zie bijvoorbeeld artikel 43 lid 3 MR 2006: ‘De gelden van het reservefonds worden gedeponeerd op een afzonderlijke bankrekening ten name van de vereniging.’

(1)  Wet Verbetering functioneren VvE’s: volstaat een toezegging in plaats van storten reservefondsbijdragen?, mr. R.P.M. de Laat , VvERecht.nl,  25 januari 2017
(2) Amendement Ronnes van 21 februari 2017 (34479, nr 15) 
(3)  Verslag Algemene Beraadslaging Wet Verbetering VvE’s 24 januari 2017 (34479)
(4)  Brief minister Plassterk aan Tweede Kamer 21 februari 2017