Koper appartementsrecht vordert boete en schade wegens gebrek aan gemeenschappelijk gedeelte: ontvankelijk?

Gerechtshof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3299 – De koper van een appartementsrecht is ontvankelijk in een geldvordering gebaseerd op een gebrek aan een gemeenschappelijke zaak. De koper van een appartementsrecht wordt na de levering geconfronteerd met een noodzakelijke sanering van de bij de woning behorende privé-tuin. De grond waarop die tuin zich bevindt, is in de akte als gemeenschappelijke zaak aangemerkt. De koper stelt de projectontwikkelaar in gebreke en vordert na afronding van de sanering vergoeding van contractuele boetes.

In deze bijdrage wordt dieper ingegaan op de vraag welke vorderingen de koper van een appartementsrecht bij non-conformiteit wegens een gebrek aan gemeenschappelijke gedeelten kan instellen. Kan hij in alle gevallen kan kiezen tussen enerzijds volledig herstel van het gebrek of anderzijds vervangende schadevergoeding? Bestaat die keuze ook wanneer de omvang van de vervangende schadevergoeding beperkt blijft tot het aandeel in de herstelkosten, dat volgens het breukdeel aan het betreffende appartement wordt toegerekend? 

In casu vordert de koper contractuele boete wegens verzuim van de verkoper. De projectontwikkelaar stelt zich in hoger beroep onder meer op het standpunt, dat niet de koper maar de VvE het exclusieve vorderingsrecht heeft ten aanzien van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten. Het Hof verwerpt dat verweer en oordeelt als volgt:

Evenals de rechtbank verwerpt het hof het verweer van de projectontwikkelaars dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet de enige eigenaar is van de grond, maar krachtens haar appartementsrecht slechts een aandeel heeft in de gemeenschappelijke eigendom van de grond. [appellante] baseert haar vorderingen niet op een eigendomsrecht op de grond, maar op haar rechten uit de koopovereenkomst. Het enkele feit dat zij “slechts” een appartementsrecht heeft, brengt niet mee dat zij geen aanspraak kan maken op nakoming van de koopovereenkomst. Anders dan de projectontwikkelaars menen volgt uit het feit dat in artikel 17 lid 1 van de splitsingsakte staat dat de grond wordt gerekend tot ‘gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken’, ook niet dat vorderingen met betrekking tot de grond uitsluitend door de VvE kunnen worden ingesteld. De opdeling in gemeenschappelijke en privé delen in de splitsingsakte brengt geen verandering in de rechten die [appellante] op grond van de koopovereenkomst heeft ten opzichte de projectontwikkelaars. 

Hier lijkt die uitkomst voor de hand liggend. Het gaat immers om vergoeding van contractuele boetes, die op grond van de koopovereenkomst gelden tussen de projectontwikkelaars en de koper. De VvE is daarbij geen partij. Zodra sprake is van verzuim en de koper boete of schadevergoeding kan vorderen die in zijn vermogen vallen, lijkt inderdaad de bevoegdheid tot het instellen van de rechtsvorderingen uit hoofde van non-conformiteit exclusief bij de koper en dus niet bij de VvE te liggen. Immers, de VvE lijdt geen schade door de tijdelijke niet beschikbaarheid van een appartementsrecht of waardedaling daarvan als gevolg van een gebrek aan gemeenschappelijke zaken. Dat is niet het geval wanneer het schadevegoeding betreft, die in de plaats komt van herstel van gebreken aan gemeenschappelijke zaken die bij de VvE in beheer zijn. Dan deelt in beginsel de gehele gemeenschap van eigenaars in de schade en zou de individuele eigenaar dus niet bevoegd zijn tot het vorderen van die schadevergoeding (1).

Kan koper steeds herstel aan gemeenschappelijke gedeelten vorderen

Maar hoe is de situatie wanneer de koper herstel vordert, bijvoorbeeld van een gebrek in de fundering van een verkocht appartement? In de bijdrage ‘Procesbevoegdheid van VvE’s en individuele appartementseigenaars bij gebreken in nieuwe appartementsgebouwen’ (2) concluderen Mertens en van der Vleuten ten aanzien van nieuwbouw het volgende:

‘Zoals reeds besproken is de VvE een rechtspersoon die naast de wettelijk opgelegde beheerstaak meestal ook ten doel heeft om de belangen van de gezamenlijke eigenaren te behartigen. Zij staat aldus ‘naast’ de gezamenlijke eigenaren, waarvan eenieder een vordering in zou kunnen stellen inzake zijn onverdeeld aandeel in de gemeenschap. Ons inziens moet daarom ook de individuele koper die een beroep doet op herstel van een gebrek aan een gemeenschappelijk gedeelte, in zijn vorderingen ontvangen worden.’

Voor vorderingen tot herstel aan gemeenschappelijke gedeelten uit hoofde van koop-/aannemingsovereenkomsten lijkt dit juist, omdat de bouwer in de individuele aannemingsovereenkomsten de verplichting op zich neemt om naast de privé-gedeelten het hele gebouw te realiseren naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Bovendien bouwt de bouwer het hele gebouw en is diens verplichting in zoverre ondeelbaar. Bij koop van een appartementsrecht zou een vergelijkbare redenering kunnen opgaan. Immers, de verkoper staat in voor een normaal gebruik van het appartement als woning. Dat vereist dat ook de gemeenschappelijke zaken, zoals de fundering van het gebouw en de lift, dat normaal gebruik mogelijk maken. Ook de koper van een appartementsrecht heeft de rechten die titel 7.1 BW (koop en ruil) hem toekennen. Het kooprecht maakt daarbij geen onderscheid naar gelang het verkochte een aandeel in een gemeenschap van eigenaars vormt of niet.  De vordering tot herstel uit hoofde van non-conformiteit ziet derhalve naar de letter van de wet op algeheel herstel, ook als dat herstel gemeenschappelijke gedeelten betreft.

De vraag is echter of de aansprakelijkheid van de verkoper uit hoofde van non-conformiteit verder kan reiken dan zijn bijdrageplicht aan de herstelkosten, waartoe hij op grond van zijn breukdeel conform de akte gehouden zou zijn. Als de koper algeheel herstel van gebreken aan gemeenschappelijke zaken van de verkoper kan eisen,  dan zou dat een aanzienlijke verzwaring van de verplichtingen van de verkoper tot gevolg hebben. Dan zou bijvoorbeeld een verkoper van één appartement in een gebouw met 15 appartementen tot volledig funderingsherstel van het gebouw veroordeeld kunnen worden op grond van non-conformiteit. Vervangende schadevergoeding conform het aandeel van de koper in de herstelkosten bij herstel door de VvE zou echter slechts ca. 7% van die kosten bedragen. Naarmate het breukdeel van het verkochte appartement kleiner wordt, neemt het verschil tussen herstelkosten en de hoogte van vervangende schadevergoeding verder toe. Dit verschil in aansprakelijkheid is inherent verbonden aan splitsing in appartementsrechten, waar altijd sprake is van gedeeld eigendom met tenminste twee appartementsrechten.

Zo beredeneerd zou de koper van een appartement bij non-conformiteit per definitie geen herstel van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten van de verkoper kunnen vorderen, omdat dat de verkoper met het geheel van de herstelkosten belast, terwijl bij vervangende schadevergoeding slechts het aandeel in de kosten dat aan het appartement kleeft voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank Amsterdam (3) oordeelde op 27 juni 2013, dat indien een appartement is afgeleverd dat niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, de koper jegens de verkoper recht op schadevergoeding heeft overeenkomstig de afdelingen 9 en 10 van titel 1 van Boek 6 (artikel 7:24 BW). Uiteraard is vereist, dat de verkoper in verzuim raakt alvorens schadevergoeding gevorderd kan worden. Aan een herstelvordering wordt in die zaak niet toegekomen. Dat geldt ook voor de uitspraak van de rechbank Amsterdam van 24 juli 2013 (4). Ook daar wordt aan het gevorderde herstel niet toegekomen omdat de koper primair ontbinding van de koop met schadevergoeding vorderde. Voor wat betreft de bepaling van de hoogte van de vervangende schadevergoeding geeft de rechtbank een belangrijke overweging, die aansluit bij het voorgaande:

Bij het beoordelen van de door [eisers] gestelde en door [gedaagden] betwiste schadeposten stelt de rechtbank voorop dat de omvang van de schade die [eisers] als gevolg van de non-conformiteit stellen te hebben geleden, dient te worden bepaald door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (de feitelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie, zie bijvoorbeeld Hoge Raad 26 maart 2010, LJN: BL0539).

Bij een gebrek aan een gemeenschappelijke zaak zoals de fundering, zou die maatstaf moeten leiden tot een beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper tot de bijdrageplicht aan de herstelkosten van het gebrek, die krachtens het breukdeel aan het appartement verbonden is, uiteraard vermeerderd met eventuele ‘eigen schade’ zoals waardedaling van het appartement of verhuis- en herinrichtingskosten na herstel. Het hof heeft die situatie in het hier behandelde arrest uiteraard niet voor ogen gehad. De onderstaande hofoverweging (r.o. 3.5) , die kennelijk uitgaat van een volledige bevoegdheid van de koper van een appartemensrecht om alle rechten uit hoofde van non-conformiteit uit te oefenen jegens de verkoper, moet dan ook in het kader van de gevorderde contractuele boetes worden gezien:

‘De opdeling in gemeenschappelijke en privé delen in de splitsingsakte brengt geen verandering in de rechten die [appellante] op grond van de koopovereenkomst heeft ten opzichte de projectontwikkelaars.’

Dat de eigenaar slechts een aandeel in de gemeenschappelijke eigendom verwerft, is volgens deze maatstaf niet relevant. Het hof brengt in deze overweging geen onderscheid aan tussen de verschilldende rechten van de koper op grond van de koopovereenkomst, zoals het recht op herstel van de gebreken of het recht op vervangende schadevergoeding. Bij de beoordeling van een vordering tot vergoeding van de individuele schade van een koper of het innen van contractuele boetes kan ik dat volgen. Maar ik denk niet dat het hof hiermee ook doelt op de hiervoor geschetste discrepantie tussen herstel en schadevergoeding. De overweging die hiervoor geciteerd is, gaat mijns inziens derhalve niet in alle gevallen op. Waar het gaat om een vordering tot herstel geldt naar mijn mening de hierboven aangebrachte nuancering en dient sprake te zijn van proportionaliteit tussen enerzijds de herstelplicht en anderzijds de omvang van een verplichting tot vervangende schadevergoeding. Wanneer bij herstel van de verkoper offers gevraagd worden die redelijkerwijze niet van hem gevergd kunnen worden, kunnend  eisen van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW) meebrengen, dat een vordering tot herstel niet toewijsbaar is en dat de koper met vervangende schadevergoeding genoegen dient te nemen (5).

Individuele vordering tot herstel gemeenschappelijke zaken afgewezen

Ook al heeft de koper in beginsel een individueel recht op herstel bij non-conformiteit, het is dus geen absoluur recht. Verder zijn er juridische beletselen van meer praktische aard, waardoor de herstelvordering niet zonder meer kan worden toegewezen. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland op 19 juli 2016 bij een gebrekkige lift als volgt (6):

De VvE heeft het beheer over – en draagt de zorg voor het onderhoud van – de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken. Op grond van artikel 17 lid 1 onder a MR 2006 behoren de lift- en leidingschachten tot het gemeenschappelijke gedeelte. De installaties met de daarbij behorende leidingen, voorzieningen en overige werken, van de lift(en) behoren op grond van datzelfde artikel onder f eveneens tot de gemeenschappelijke gedeelten. Op grond van het bepaalde in artikel 22 lid 3 MR 2006 mogen de eigenaars en gebruikers zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden. Gelet op deze bepalingen kan [eiser] niet individueel bewerkstelligen dat de lift(installatie) wordt aangepast aan de geldende geluidsnormen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de individuele koper niet kan bewerkstelligen dat het herstel wordt uitgevoerd vanwege vereiste medewerking door de VvE. Hij laat zich dus niet uit over de vraag of herstel aan gemeenschappelijke zaken überhaupt door de koper gevorderd kan worden. De belemmeringen die krachtens het reglement gelden, stonden in dat geval aan toewijzing van de herstelvordering van de koper in de weg. Zo bezien is deze overweging niet strijdig met het hierboven weergegeven oordeel in r.o. 3.5 van het hof.

Groepsactie door de VvE namens kopers

Anders wordt het wanneer de gezamenlijke eigenaars vertegenwoordigd door de VvE optreden tegen de verkoper, bijvoorbeeld tegen een corporatie die zijn bezit verkoopt. Ten aanzien van deze kopers gezamenlijk bestaat de hiervoor omschreven discrepantie tussen herstelkosten en bijdrageplicht niet of in mindere mate. Ook zal de medewerking van de VvE, die vereist is om het herstel uit te voeren, eerder verkregen kunnen worden. Herstel vorderen van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten lijkt dan ook meer kans van slagen te hebben naarmate meerdere eigenaars hetzelfde recht inroepen. De VvE is echter niet zonder meer bevoegd om als procespartij op te treden. De Rechtbank Midden-Nederland (7) oordeelde op 30 november 2016, dat de VvE die bevoegdheid tot het instellen van vorderingen uit hoofde van non conformitiet slechts kan hebben als lasthebber van elke individuele koper:

Uitgangspunt is dat de VvE op de voet van het bepaalde in artikel 5:126, lid 1 en 2 BW het beheer voert over de gemeenschap met uitzondering van die gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt en dat zij binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte kan vertegenwoordigen. Kwesties die de nakoming van de koopovereenkomsten met betrekking tot appartementsrechten van de individuele leden betreffen, behoren echter niet tot het beheer van de gemeenschap en de VVE is dan ook niet zonder meer vertegenwoordigingsbevoegd ten aanzien van die kwesties.

Vervolgens blijkt uit deze uitspraak, dat pas wanneer de VvE met een ‘cessie ter incasso’ op grond van artikel 7:414 BW jo 3:60 BW procedeert, is zij bevoegd op eigen naam de rechten uit hoofde van non-conformiteit van de individuele kopers uit te oefenen.

Terug naar het hier behandelde arrest

De in casu gevorderde boete en schadevergoeding is gebaseerd op de koopovereenkomst. Dat de koper bevoegd is die rechtsvorderingen in te stellen lijkt daarmee gegeven. Maar zoals uit het voorgaande blijkt, ligt dat anders met de vordering tot herstel van gemeenschappelijke gedeelten en de vordering tot vergoeding van schade voor zover die door de VvE geleden wordt. Mij lijkt een vordering tot herstel van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten met name dan voor een koper mogelijk, waneer dat geen buitenproportionele verzwaring van de verplichtingen van de verkoper oplevert ten opzichte van diens verplichting tot vervangende schadevergoeding. Ook dient de VvE het herstel toe te laten. Het blijft opletten bij het procederen over appartementsrechten.

Volledige uitspraak: Gerechtshof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3299

(1)  RvA 8 juli 2003, TvB 2004, p. 67.
(2) Procesbevoegdheid van VvE’s en individuele appartementseigenaars bij gebreken in nieuwe appartementsgebouwen, mr. M.C.E. van der Vleuten en prof. mr. R.F.H. Mertens, VvERecht.nl
(3) Rechtbank Amsterdam 27 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7062, ook met noot op VvERecht.nl 
(4) Rechtbank Amsterdam 24 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4811
(5) Zie ook HR 21 mei 1976, LJN AC5738 (Oosterhuis/Unigro) en HR 5 januari 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AA9311).
(6) Rechtbank Gelderland 19 juli 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4865, ook met noot op VvERecht.nl
(7) Rechtbank Midden Nederland 30 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6440, ook met noot op VvERecht.nl