Rechtbank Oost-Brabant 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4507 – De ALV besluit tot wijziging van de akte van splitsing, waarbij enkele van de stemmen digitaal worden uitgebracht via TWINQ, een gespecialiseerd software systeem voor VvE’s. Tegen het besluit wordt een verzoek tot vernietiging ex artikel 5:130 jo 2:15 BW ingediend. De vraag is, of de wet en het modelreglement (1992) in dit geval digitaal stemmen toelaten, nu deze geen expliciete regeling voor de VvE bevatten. De kantonrechter oordeelt van wel, omdat in dit geval het digitaal stemmen met de nodige waarborgen is omkleed. Aan het eind van deze bijdrage ga ik in op de vraag wanneer sprake is van ‘de nodige waarborgen’ en geef ik suggesties voor een regeling.
Aan het verzoek wordt ten grondslag gelegd, dat het besluit genomen is in strijd met de statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Het is immers tot stand gekomen door stemming waarbij afgeweken is van artikel 36 van het model splitsingsreglement (in dit geval MR 1992). Dat artikel bepaalt, dat ‘Ieder der eigenaars bevoegd (is), hetzij in persoon, het zij bij een schriftelijke gevolmachtigde al dan niet lid van de vereniging, de vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen (…)”. Het reglement kent zo twee mogelijkheden: hetzij in persoon, hetzij bij volmacht het stemrecht uitoefenen. Digitaal stemmen, dat wil zeggen op afstand het stemrecht uitoefenen voor of tijdens de vergadering, kan daar niet toe worden gerekend, aldus de verzoeker, nu de statuten noch het splitsingsreglement voorzien in die mogelijkheid. Het besluit is dan ook wat betreft de wijze van totstandkoming in strijd met art. 2:15 BW. Indien digitaal stemmen toch is toegestaan, is verder volgens de verzoeker niet voldaan aan de eisen die in artikel 2:38 BW aan stemmen via een elektronisch communicatiemiddel zijn gesteld.
De kantonrechter is het met de verzoeker eens dat digitaal stemmen niet geregeld is in artikel 36 MR 1992, maar daarmee is nog niet gegeven dat digitaal stemmen niet zou zijn toegestaan. De kantonrechter overweegt daarbij, dat in 1993 digitalisering nog niet zo’n grote vlucht had genomen zoals heden ten dagen. In artikel 36 MR 1992 kan dus geen verbod worden gelezen op digitaal stemmen. Vervolgens komt het aan op de vraag of de VvE als rechtspersoon gebonden is aan de eisen die artikel 2:38 leden 6 – 9 BW aan stemmen via een elektronisch communicatiemiddel stellen. De VvE wijst er allereerst op, dat de VvE niet gebonden is aan deze bepalingen. Artikel 2:38 BW is opgenomen in titel 2 van boek 2 BW en is daardoor slechts op de VvE van toepassing, voor zover boek 5 titel 9, afdeling 2 daarnaar verwijst. Een dergelijke verwijzing ontbreekt.
Vervolgens is door de VvE gewezen op de parlementaire geschiedenis bij het tot stand komen van art. 2:38 leden 6,7 en 8 BW (1). De kantonrechter is het met de VvE eens, dat daaruit kan worden afgeleid dat elektronisch stemmen onbeperkt mogelijk is voor verenigingen van eigenaars. Uit deze stukken blijkt dat in reactie op een amendement van Kamerleden om artikel 2:38 leden 6,7 8 ook op VvE’s van toepassing te verklaren, de minister antwoordt dat dat al het geval is. Verenigingen van eigenaren kunnen zonder meer regelen dat er elektronisch gestemd kan worden. De kantonrechter leest de parlementaire geschiedenis derhalve zo, dat wetgever heeft het niet nodig heeft gevonden om voor verenigingen van eigenaars een aparte regeling voor het elektronisch stemmen op te nemen:
‘De verenigingen van eigenaars kunnen dit zelf regelen. Niet valt in te zien dat dit op formele wijze zou moeten door de splitsingsakte of het modelreglement te wijzigen. Dit mede gelet op het feit dat in onderhavig geval de elektronische stemprocedure met de nodige waarborgen is omkleed en deze wijze van stemmen in wezen niet verschilt van bij volmacht stemmen. Hierbij is ook meegewogen dat de betrokkenheid van de bewoners door het mogelijk maken van elektronisch stemmen groter wordt omdat ze niet op de vergadering aanwezig hoeven te zijn en toch hun mening kenbaar kunnen maken wat ten goede komt aan het besluitvormingsproces binnen een vereniging van eigenaars. De kantonrechter constateert dan ook dat de elektronisch uitgebrachte stemmen, in het licht van hetgeen hiervoor overwogen is, gezien moeten worden als geldig uitgebrachte stemmen.’
Wanneer is sprake van ‘de nodige waarborgen’?
Hoewel het oordeel van de kantonrechter in dit geval alleszins begrijpelijk is, is de discussie over digitaal stemmen daarmee niet beëindigd. Als VvE’s zelf mogen regelen hoe zij digitaal stemmen in de praktijk brengen, welke waarborgen dienen daarbij dan in acht genomen te worden? Uit het oordeel van de kantonrechter volgt dat in dit geval ‘de elektronische stemprocedure met de nodige waarborgen is omkleed en deze wijze van stemmen in wezen niet verschilt van bij volmacht stemmen’. Maar hoe zit dat bij andere vormen van digitaal stemmen? Denk aan stemmen per e-mails aan het bestuur of per sociale media als Facebook of Whatsapp. Als de VvE een Facebook pagina of een appgroep heeft waarop alle leden zijn aangesloten, kan daarop dan voor of tijdens de vergadering digitaal worden gestemd door leden niet niet aanwezig of vertegenwoordigd zijn? Ik meen dat enige terughoudendheid daarbij op zijn plaats is.
Het uitoefenen van het stemrecht in de ALV kan verstrekkende gevolgen hebben voor individuele eigenaars en de gemeenschap van eigenaars. Denk bijvoorbeeld aan het wijzigen van de akte van splitsing of besluiten tot het doen van grote, eenmalige onderhoudsuitgaven. De wet en de modelreglementen omkleden omwille van de rechtszekerheid de besluitvorming in de VvE met tal van waarborgen, zowel vooraf als achteraf. Ik wijs op de verplichte oproepingstermijn, het meezenden van de agenda, het bij wijziging van de splitsingsakte vooraf ter inzage leggen van de woordelijke tekst van de wijzigingen, het bij aanvang van de ALV vaststellen van het aantal aanwezige en vertegenwoordigde stemmen door de voorzitter, eisen met betrekking tot het quorum en stemmen met versterkte meerderheid. Al deze waarborgen zijn gericht op het bieden van rechtszekerheid en rechtsbescherming aan de leden en de VvE.
Maar ook na besluitvorming voorziet de wet in diverse rechtsmiddelen zoals de mogelijkheid tot vernietiging van besluiten ex artikel 5:130 en 5:140b BW, maar ook de mogelijkheid om bij afwijzende besluiten een vervangende machtiging te vragen, zoals geregeld in artikel 5:121 en 5:140 en 5:140a BW. Kortom: het appartementsrecht is erop gericht de onderlinge rechten en plichten van partijen zoveel mogelijk te waarborgen. In dat licht moet ook artikel 36 MR 1992 gelezen worden, waar de wijze van stemmen wordt geregeld: de eigenaar is aanwezig en stemt ter vergadering of heeft vooraf een volmacht afgegeven.
Nu is vastgesteld dat er een derde mogelijkheid is: digitaal stemmen ‘mits met de nodige waarborgen omkleed’. Gelet op de andere waarborgen die de besluitvorming in de ALV omkleden en de grote belangen die daarmee gemoeid kunnen zijn, heb ik bedenkingen bij een dergelijke, open norm. Immers, wat is ‘met de nodige waarborgen omkleed? Hoe kunnen de overige leden de identiteit van de digitaal stemmende leden en de geldigheid van de uitgebrachte stem vaststellen? Is verder vereist dat de stem tijdens de vergadering wordt uitgebracht, of kan dat ook al vooraf? Is vereist, dat degene die digitaal stemt tijdens de vergadering kennis kan nemen van de beraadslagingen, bijvoorbeeld via een livestream en daar zelfs aan kan deelnemen zoals artikel 2:38 lid 7 BW suggereert? Waar komen de stemmen binnen? Normaal gesproken is dat bij de voorzitter van de vergadering, maar bij digitaal stemmen zal het bestuur de stemmen verzamelen, nu zij belast zal zijn met het beheer van het digitaal stemsysteem. Wordt voorafgaand aan de vergadering digitaal gestemd, dan is mogelijk sprake van een conflict met de regel dat het bestuur niet als gevolmachtigde kan optreden. Hoe moet verder worden omgegaan met herstemming nadat een van de eigenaars ter vergadering de stemuitslag bestrijdt als bedoeld in artikel 2:13 lid 4 BW? Dat artikel is op grond van artikel 5:124 lid 2 BW van toepassing op VvE’s en geldt ook bij digitaal stemmen. Op grond van dat artikel vindt een herstemming plaats, indien onmiddellijk na het uitspreken van het oordeel van de voorzitter over de stemuitslag de juistheid daarvan wordt betwist. Zij die digitaal stemmen tijdens de vergadering, dienen dan eveneens opnieuw te stemmen lijkt mij. Maar wat als zij niet langer online zijn en/of de verbinding is verbroken? Hoe dan te handelen? Een digitale stemmer zal net als een volmachtgever meetellen voor het quorum en diens aanwezigheid wordt bepaald bij aanvang van de vergadering. Dus als het tot een herstemming komt en de digitale stemmer is niet langer online, telt zijn stem niet langer mee zou ik menen.
Uiteraard is het van belang dat ook in VvE’s digitaal gestemd kan worden. Maar daarbij dienen wel waarborgen te gelden om willekeur en rechtsonzekerheid voor, tijdens en na de vergadering te voorkomen. Dat zou bijvoorbeeld kunnen door daarover een bepaling in de statuten op te nemen, of bij gebreke daarvan in het huishoudelijk reglement. Het nieuwe concept modelreglement 2017 bevat voorshands geen regeling voor digitaal stemmen maar volstaat met de toevoeging dat een volmacht ook per email verstrekt kan worden, wat niet hetzelfde is als digitaal stemmen. Gelet op het voorgaande zouden nadere voorschriften over digitaal stemmen ter vergadering wenselijk kunnen zijn. De waarborgen die artikel 2:38 leden 6-9 BW biedt kunnen daarbij als uitgangspunt dienen. Waarborgen dienen betrekking te hebben op het vaststellen van de identiteit van de stemgerechtigde (door middel van een digitale handtekening bijvoorbeeld) en de veiligheid van de online verbinding (bijvoorbeeld een beveiligde internetomgeving waarop ingelogd dient te worden). Ook moet tijdens de vergadering bij betwisting van de stemuitslag aan het stemgedrag van de digitale stemmers op eenvoudige wijze kunnen worden aangetoond en moet een herstemming kunnen plaatsvinden. Mocht dat alles onwenselijk technisch niet mogelijk zijn, dan is het aan te bevelen om in plaats van digitaal stemmen te werken met al dan niet digitaal verstrekte volmachten.
5:130 verzoek bij besluit tot aktewijziging
Als laatste is nog interessant te vermelden, dat de kantonrechter zich hier bevoegd acht kennis te nemen van een verzoek tot vernietiging van een besluit tot wijziging van de akte van splitsing. Artikel 5:140b BW geeft een bijzondere rechtsgang geeft voor vernietiging van dergelijke besluiten. Maar dat belet de verzoeker niet te stellen, dat het besluit tot wijziging van de akte van splitsing buiten de in artikel 5:140b BW genoemde gronden óók vernietigbaar is wegens strijd met de voorschriften die het tot stand komen van besluiten regelen ex artikel 5:130 jo 2:15 BW. Zie voor een voorbeeld van samenloop van bevoegdheden bij besluiten tot wijziging van de splitsingsakte de bijdrage: ‘Aantal stemmen, niet aantal appartementen bepalend voor 4/5e norm en toets 2:15 buiten vordering ex artikel 5:140a‘, ook op vverecht.nl.
Volledige uitspraak: Rechtbank Oost-Brabant 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4507
(1) Kamerstukken II 2004/05, 30019, nr. 3, Handelingen II 2009/10, nr. 78 en Handelingen II 2009/10, nr. 78.
