Akte is akte!

Noot bij: Hof Den Bosch 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1515 (TBR 2017/87) | fout bij wijziging splitsingsakte, gewijzigde kostenverdeling.
Zie ook Hof Den Bosch 23 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:650 (tussenuitspraak), en Hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2016:1516 (einduitspraak) en ECLI:NL:GHSHE:2016:1517.

Inleiding
Volgens artikel 5:112 lid 3 BW kan in de akte van splitsing in appartementsrechten aan het lidmaatschap van de vereniging van eigenaars (VvE) een kwalitatief lidmaatschap van een andere vereniging of coöperatie worden verbonden. Op 19 april 2016 zijn over dit onderwerp drie uitspraken gedaan in vervolg op evenzoveel vonnissen van de kantonrechter in oktober 2014 inzake Serviceflat ‘De Middelburcht’ in Middelburg. Bij eerste lezing lijkt het te gaan om de vraag of bij omzetting van coöperatie naar vereniging het verplichte kwalitatief lidmaatschap in stand blijft, maar aan de beoordeling daaraan komt het Hof niet toe. In deze uitspraken komt de vraag aan de orde of (indien relevant) in een akte van splitsing expliciet moet worden vermeld van welke coöperatie of vereniging in de zin van Boek 2 BW het lidmaatschap verplicht is, en dat in die akte van splitsing specifiek wordt omschreven welke belangen die coöperatie of vereniging behartigt.

Onderliggende problematiek
Deze uitspraak is illustratief voor de problemen die dienstverlening in serviceflats met zich mee kan brengen. Van oudsher bieden deze complexen tal van voorzieningen aan hun bewoners, zoals een alarmeringssysteem, huishoudelijke hulp, maaltijdservice, boodschappendienst en recreatieruimten waar activiteiten plaatsvinden. Daarnaast kennen veel serviceflats een gastenverblijf, wasserette, restaurant met bar, een supermarkt, een kapper en een schoonheidssalon. Ook wordt vaak voorzien in eigen personeel zoals koks, een huishoudelijke dienst, een receptie, huismeester, technische dienst en soms zelfs een verpleegster en/of een ziekenboeg. Voor al deze vaste medewerkers en diensten betalen bewoners maandelijks een vast bedrag aan servicekosten, ongeacht hoeveel gebruik ze ervan maken.[i]

Uit de studie van Platform 31 bleek dat er veel serviceflats in ons land zijn die kampen met (zeer) hoge servicekosten, die de verkoopbaarheid negatief beïnvloeden.[ii] Bij overlijden worden erfgenamen verrast met een nalatenschap die door de verplichte hoge servicebijdragen bij leegstand meer geld kost dan het oplevert. Wanneer verplichte afname van deze collectieve dienstverlening in de akte van splitsing is vastgelegd, belemmert dat een aanpassing van het dienstenpakket aan de eisen van deze tijd. Anno 2016 is er immers minder draagvlak voor de idee van solidariteit dat iedere bewoner meebetaalt aan de instandhouding van alle mogelijke diensten, ongeacht hoeveel gebruik de betreffende bewoner van die mogelijkheden maakt. Zeker wanneer de kosten daarvan oplopen tot enige honderden euro’s per maand, hetgeen niet ongebruikelijk is. Wanneer de diensten daarentegen geleverd worden door een vereniging naast de VvE waarvan het lidmaatschap niet als kwalitatief lidmaatschap ex art. 5:112 lid 3 BW in de akte van splitsing is opgelegd, zijn er meer mogelijkheden om niet te hoeven betalen voor diensten waarvan geen gebruik wordt gemaakt. Dit vormt een stevige stimulans voor de dienstverleningsorganisatie om het pakket van diensten en voorzieningen tijdig aan te passen aan de zich wijzigende wensen van bewoners. Serviceflats vormen inmiddels immers een woonvoorziening met een weinig positieve reputatie. De oorspronkelijke, vitale doelgroep is steeds minder in het concept geïnteresseerd. Deze constatering is niet nieuw. Platform 31 stelt dat serviceflats drie centrale opgaven hebben:[iii]

  • een rendabele exploitatie van het concept voor wonen en service ontwikkelen, zodat de kosten gedekt worden, de huisvestingskwaliteit voldoende is en het dienstenpakket aansluit bij de wensen van de bewoners.
  • Een goede verhouding tussen vraag en aanbod creëren waardoor er voldoende belangstelling is onder potentiële bewoners en het product voldoet aan een behoefte in de markt.
  • De wijze waarop de flats georganiseerd zijn en bestuurd worden zodanig aanpassen zodat zowel bewoners tevreden zijn over de huidige situatie als men in staat is veranderingen gericht op de toekomst door te voeren.

De casus
Serviceflat De Middelburcht is een serviceflat die ouderen en jongere ouderen woonruimte biedt met een hoog wooncomfort. In De Middelburcht kan men zelfstandig wonen, maar toch terugvallen op een uitgebreide dienstverlening als dat voor korte of langere tijd nodig is, zoals medische of huishoudelijke hulp, maaltijdvoorzieningen, technische medewerkers etc.[iv] De Middelburcht heeft SDS ingehuurd om service en diensten aan te bieden en te beheren binnen deze serviceflat en biedt bewoners hierdoor een unieke combinatie van wonen, zorg en diensten.[v]

De Middelburcht is op 24 november 1972 gesplitst in 114 appartementsrechten, waarbij de VvE is opgericht. Gelijktijdig met en naast de VvE is de ‘Coöperatie tot verlening van diensten aan de bewoners van de serviceflat De Middelburcht U.A.’ opgericht. Eigenaars waren lid van deze coöperatie.

Om fiscale redenen is op 31 december 2013 de coöperatie omgezet in een ‘gewone’ vereniging in de zin van Boek 2 BW, die eiseres was in de in dit artikel besproken procedures.

Drie eigenaars hebben schriftelijk zowel bij de VvE als bij de coöperatie aangegeven geen lid te willen worden van deze gewone Vereniging. Deze eigenaars hebben vervolgens niet alle door de Vereniging in rekening gebrachte servicekosten voldaan.

De Vereniging stelt dat de eigenaars van rechtswege dan wel krachtens de splitsingsakte lid zijn, dat de bijdragen betaald moeten worden omdat deze niet alleen door de Vereniging maar ook door de VvE jaarlijks worden vastgesteld, en dat anders de eigenaar op grond van redelijkheid en billijkheid de bijdragen dient te betalen. In het hoger beroep voegt de Vereniging daar nog de grondslag ongerechtvaardigde verrijking ex art. 6:212 BW aan toe.

De kantonrechter heeft in drie vonnissen van 15 oktober 2014 geoordeeld dat de vordering van de Vereniging op de door haar aangevoerde gronden niet toewijsbaar is en de vordering afgewezen, met veroordeling van de Vereniging in de proceskosten.[vi] De Vereniging is in hoger beroep gekomen om de bijdragen alsnog te kunnen incasseren.

Aard van het verplichte lidmaatschap
Het gaat in deze casus ook om de vraag of het krachtens de splitsingsakte verplichte lidmaatschap van een coöperatieve vereniging, met de omzetting van de coöperatieve vereniging in een gewone vereniging mede wordt omgezet in een verplicht lidmaatschap van die gewone Vereniging. De Vereniging stelt uiteraard dat dat het geval is, omdat noch uit de wet noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in de splitsingsakte expliciet zou moeten worden opgenomen dat bewoners, naast het kwalitatieve lidmaatschap van de VvE, ook verplicht lid zijn van een andere vereniging. Volgens de Vereniging komt het aan op de uitleg van de desbetreffende bepalingen van de splitsingsakte en de bedoeling die partijen daarover destijds hebben gehad.

Artikel 5:112 lid 3 BW luidt als volgt:

Het reglement kan een regeling inhouden, krachtens welke aan alle of bepaalde appartementsrechten mede verbonden is het lidmaatschap van een andere, nader in het reglement omschreven vereniging of coöperatie, voor zover dit lidmaatschap in overeenstemming is met de statuten van die vereniging of coöperatie.

In de akte van splitsing is een regeling als bedoeld in art. 5:112 lid 3 opgenomen met betrekking tot een coöperatieve vereniging. De betreffende bepalingen in de akte van splitsing luiden als volgt:

Artikel 3
1. Ieder der eigenaren is gerechtigd zijn recht van appartement te vervreemden of te bezwaren.
2. Vervreemding is alleen mogelijk aan personen, die een schriftelijke verklaring kunnen overleggen van de coöperatieve vereniging dat zij als lid van de vereniging zijn toegelaten.
3. Het in gebruik afstaan van zijn recht van appartement door de eigenaar is alleen mogelijk aan personen ten aanzien van wie de eigenaar een schriftelijke verklaring kan overleggen, dat hem is toegestaan zijn recht op de diensten van de coöperatieve vereniging door hen te laten uitoefenen.

Artikel 4
Het gebruik van het recht van appartement is slechts toegestaan:
a. door een eigenaar: zolang als hij lid is van de coöperatieve vereniging;
b. door een gebruiker niet-eigenaar: zolang als hij op grond van de in artikel 3 lid 3 bedoelde verklaring recht heeft op de diensten van de coöperatieve vereniging.

Hieruit vloeit volgens de Vereniging voort dat iedere eigenaar lid moet zijn of worden van destijds de coöperatieve vereniging en sinds de omzetting daarvan per 31 december 2013 van de Vereniging.

Het Hof denkt daar – net als de kantonrechter – anders over. Het Hof overweegt dat voor het aannemen van een kwalitatief en onopzegbaar lidmaatschap van de Vereniging naast dat van de VvE, een expliciete vermelding daarvan in de splitsingsakte een vereiste is. Het Hof haalt daartoe de parlementaire geschiedenis aan.[vii] Uit deze parlementaire geschiedenis blijkt volgens het Hof dat:

‘het bij de regeling als bedoeld in artikel 5:112 lid 3 BW gaat om de behartiging van specifieke belangen die een van de VvE onderscheiden coöperatie of vereniging wenselijk doet zijn. (…) Een dergelijke strekking veronderstelt dat de regeling die in het reglement van een splitsingsakte wordt opgenomen specifiek omschrijft welk belang de andere vereniging of coöperatie behartigt en expliciet vermeldt dat appartementseigenaren naast het lidmaatschap van de VvE ook verplicht lid zijn van die andere vereniging of coöperatie. Daaraan voldoen de bepalingen in de splitsingsakte waar de Vereniging zich op beroept niet.

Afgezien daarvan wordt het argument van de Vereniging dat het hier gaat om een kwalitatief en daardoor onopzegbaar lidmaatschap ondergraven door de omstandigheid dat de statuten van destijds de coöperatie en nu de Vereniging anders bepalen aangezien hierin wordt uitgegaan van de afzonderlijke opzegbaarheid van het lidmaatschap (artikel 8 respectievelijk artikel 9).’

Geen verplicht lidmaatschap wegens onvoldoende specificatie in de akte
Het Hof concludeert aldus dat zelfs het lidmaatschap van de voormalige coöperatieve vereniging krachtens de akte van splitsing niet verplicht was (!). Bovendien voorzien de statuten van zowel de voormalige coöperatieve vereniging als de gewone Vereniging in een mogelijkheid om het lidmaatschap op te zeggen, zodat ook om die reden het lidmaatschap van de gewone vereniging niet verplicht is, ook niet na de omzetting.

Redelijkheid & billijkheid
Nu het betalen van de bijdrage niet afdwingbaar is vanwege een verplicht lidmaatschap, komt de vraag aan de orde of de bijdrage aan de Vereniging moet worden betaald wegens maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook daarvoor ziet het Hof – net als de kantonrechter – geen grond. In deze casus is immers juist een VvE voorhanden om het collectieve beheer en de dienstverlening ter hand te nemen, zodat een aparte vereniging niet noodzakelijk is. Dat blijkt ook wel uit het feit dat per 1 januari 2015 de dienstverlening van de Vereniging is overgeheveld naar de Vereniging van Eigenaars, zodat de bewoners de bijdragen vanaf die datum niet langer aan de Vereniging maar aan de VvE verschuldigd zijn.

Ongerechtvaardigde verrijking
Hetzelfde lot treft de door de Vereniging opgeworpen grondslag van ongerechtvaardigde verrijking. Op grond van artikel 6:212 lid 1 BW is hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. De vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking zijn derhalve verrijking van de één, verarming van de ander, een verband tussen de verrijking en de verarming en de ongerechtvaardigdheid van de verrijking. Zowel de kantonrechter als het Hof zien hierin geen rechtsgrond voor verplichte betaling van de bijdrage aan de Vereniging. De eigenaars zijn immers alledrie wel bereid om de daadwerkelijk gemaakte energiekosten alsmede de kosten van aan hen ten goede komende dienstverlening te betalen.

Gerelateerde uitspraken
De grondslag ongerechtvaardigde verrijking komt ook aan de orde in de uitspraak van de kantonrechter Zeeland-West-Brabant van 11 mei 2016 en wordt daarin nader uitgewerkt.[viii] Deze casus handelde eveneens over de betaling van bijdragen aan een vereniging in de zin van Boek 2 die naast een VvE komt, in dit geval een vereniging die de exploitatie van de overkapping van een winkelcentrum verzorgt. De kantonrechter oordeelde in deze casus eveneens dat het lidmaatschap van de Boek-2 vereniging niet verplicht, althans opzegbaar was. Van ongerechtvaardigde verrijking was in deze casus geen sprake omdat de betreffende eigenaar geen extra omzet mocht verwachten door de upgrading van de overkapping.

Inzake redelijkheid en billijkheid verwees de kantonrechter naar de uitspraak van het Hof Den Bosch van 8 december 2015.[ix] In ro. 4.8 licht het Hof daar toe dat in situaties waarin een contractuele relatie ontbreekt en uit de oorspronkelijke overeenkomst na de beëindiging daarvan geen verplichtingen meer voortvloeien, alleen in bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat op voormalige leden jegens de Vereniging bepaalde verplichtingen zijn komen te rusten. Daaruit volgde dat de betreffende eigenaar wel moest blijven meebetalen aan de kosten van het reguliere onderhoud van de overkapping, ook al was hij geen lid meer.

In de casus die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Arnhem op 22 februari 2008 bleek dat een bepaling in de akte van oprichting van een Boek-2 vereniging die opzegging van het lidmaatschap uitsluit voor de duur van het eigenaarschap van de woning, rechtskracht mist.[x] Het ging om een bungalowpark in Woudenberg. Het lidmaatschap van de Vereniging werd met een kettingbeding/kwalitatieve verplichting in de koopovereenkomst verplicht opgelegd. Omdat er geen sprake was van een VvE die voortkwam uit een splitsing in appartementsrechten maar van een Boek-2 vereniging die ook met VvE werd aangeduid, gold dat volgens art. 2:35 BW in beginsel vrijheid van uittreding voor de leden van deze vereniging bestaat (althans, met inachtneming van de statutaire bepalingen) en dat aan de opzegging geen bezwarende omstandigheden kunnen worden verbonden. De opzegging van het lidmaatschap van deze Boek-2-VvE kon dus, anders dan in de akte van oprichting is bepaald, niet contractueel worden uitgesloten voor de duur van het zijn van eigenaar van een woning.

Van zo’n kettingbeding/kwalitatieve verplichting om lid te worden van een Boek-2 vereniging die aangeduid werd met VvE was ook sprake in de casus die leidde tot de uitspraak van het Hof Arnhem op 9 augustus 2011.[xi] Ook dit lidmaatschap was opzegbaar. Op de vraag of de betreffende eigenaar wel de beheersvergoeding moest blijven betalen luidde het antwoord ontkennend. Noch de redelijkheid en billijkheid, noch ongerechtvaardigde verrijking vormden daarvoor een grondslag.[xii]

In de casus die leidde tot de uitspraak van de voorzieningenrechter op 10 juni 2015 is het de vraag of er wel sprake was van een verplicht kwalitatief lidmaatschap van een Boek-2 vereniging.[xiii] Het ging om een recreatiepark in Appelscha. In de koopovereenkomst was een kwalitatieve verplichting ex art. 6:252 BW gevestigd om lid te worden en te blijven van de vereniging gedurende het eigenaarschap van de recreatiewoning. Een van de eigenaars zegde desondanks zijn lidmaatschap op. Omdat de vereniging de opzegging zowel in woord als daad accepteerde, mocht de eigenaar gerechtvaardigd op een rechtsgeldige opzegging vertrouwen en is hij om die reden niet meer verplicht zich aan de regels van de vereniging te houden.[xiv]

Nieuwe regeling van terreinbeheer in Boek 5 BW?
Omdat onze wetgeving niet toestaat dat een lidmaatschap van een beheervereniging op kwalitatieve wijze aan de eigendom van een kavel wordt verbonden, is het lidmaatschap van zo’n vereniging op grond van art. 2:35 en 2:36 BW steeds opzegbaar. Daardoor ontstaan ‘free riders’, eigenaars die wel de gezamenlijke voorzieningen benutten, maar daaraan niet meebetalen. Dit leidt tot onzekerheid voor alle betrokkenen en tot een onwenselijke belasting van de rechterlijke macht.

Van Velten ontwierp in het KNB-preadvies ‘Boek 5 BW van de toekomst, over vernieuwingen in het zakenrecht’, een oplossing voor deze problematiek. In dit preadvies stelt Van Velten voor om een wettelijke regeling voor de koppeling tussen grondeigendom en het lidmaatschap van een beheersvereniging in Boek 5 BW te introduceren in een nieuwe titel 10 ‘Terreinbeheer’. Van Velten sluit in zijn ontwerpregeling aan bij de bestaande regelgeving inzake kwalitatieve rechten en verplichtingen van boek BW, terwijl ook elementen van de gemeenschap en het appartementsrecht in het ontwerp terugkomen. De eigenaars geven in de ontwerpregeling uitsluitend het beheer van het terrein uit handen, er ontstaat geen gemeenschap zoals bij een appartementensplitsing ontstaat. De beheersvereniging uit het ontwerp is net zoals de VvE een species van de Boek-2 vereniging, met dien verstande dat opzegging van het lidmaatschap is uitgesloten, tenzij de statuten anders bepalen.

Conclusie
De in een gewone vereniging omgezette coöperatieve vereniging van deze uitspraak kan betaling van de over 2014 in rekening gebrachte bijdragen niet afdwingen. Per 1 januari 2015 is de dienstverlening van de Vereniging echter overgeheveld naar de Vereniging van Eigenaars, zodat de bewoners de bijdragen voor het dienstenpakket vanaf die datum niet langer aan de Vereniging maar aan de VvE verschuldigd zijn. Dat betekent tevens dat niet alleen de afspraken over kostenverdeling maar ook de overlegstructuur en zeggenschapsregels uit de akte van splitsing van toepassing zijn, alsmede de wettelijke regels van het appartementsrecht over bijvoorbeeld vernietiging van besluiten. Dat is wel zo duidelijk en geregeld is tevens dat er geen ‘free riders’ ontstaan. Maar daaraan is wellicht anno 2016 in sommige gevallen wel behoefte, bijvoorbeeld als het gaat om een servicecomplex met een hoog niveau van zorg-/dienstverlening waarbij de nieuwe bewoners steeds jonger worden. Deze jongere bewoners zijn niet altijd meer bereid om uit solidariteit voor voorzieningen te betalen waar ze (nog lang) geen gebruik van maken.

Daarnaast is het voor mij de vraag in welke constructie ((coöperatieve) vereniging of VvE) de zeggenschap en inspraak aangaande het niveau van dienstverlening en bijbehorend kostenplaatje beter geregeld zal zijn.

 

Noten
[i] Platform31, Transformatie van serviceflats, kansen voor ouderenhuisvesting, Den Haag: Platform31 2015, p. 7.
[ii] Platform31, Transformatie van serviceflats, kansen voor ouderenhuisvesting, Den Haag: Platform31 2015, p. 21.
[iii] Platform31, Transformatie van serviceflats, kansen voor ouderenhuisvesting, Den Haag: Platform31 2015, p. 37.
[iv] <http://www.demiddelburcht.nl/>.
[v] <http://www.demiddelburcht.nl/sds>.
[vi]  ECLI:NL:RBZWB:2014:9239, ECLI:NL:RBZWB:2014:9241 en ECLI:NL:RBZWB:2014:9245
[vii] Kamerstukken II 1970/71, 10.987 nr. 3.
[viii] ECLI:NL:RBZWB:2016:2958.
[ix] ECLI:NL:GHSHE:2015:5124.
[x] ECLI:NL:RBARN:2008:BC5851.
[xi] ECLI:NL:GHARN:2011:BT6111.
[xii] Zie voor meer jurisprudentie Van Velten in L.C.A. Verstappen (red.), KNB preadviezen, Boek 5 BW van de toekomst. Over vernieuwingen in het zakenrecht, Den Haag: SDU 2016, p. 436, voetnoot 5.
[xiii] ECLI:NL:RBMNE:2015:4690.
[xiv] Ro. 4.3.