Wet Verbetering functioneren VvE’s: volstaat een toezegging in plaats van storten reservefondsbijdragen?

Momenteel is de Wet verbetering functioneren verenigingen van eigenaars bij de Tweede Kamer  in behandeling(1). De wet regelt kort weergegeven onder meer, dat de jaarlijkse reservering ten behoeve van het reservefonds van de VvE ten minste gelijk is aan het bedrag dat nodig is voor de uitvoering van het in het MJOP voorziene onderhoud of ten minste 0,5% procent van de herbouwwaarde van het gebouw. Artikel 5:126 lid 2 BW wordt in die zin gewijzigd. Het doel van de wet is blijkens de memorie van toelichting het verbeteren van het functioneren van VvE’s, om zo het benodigde onderhoud uit te voeren en aan vernieuwing en verduurzaming te kunnen doen (2). De MvT verwijst naar onderzoek, waaruit blijkt dat 51% van de VvE’s niet of te weinig reserveert (3). Het wetsvoorstel lijkt uit te gaan van een systeem, waarbij de reservefondsbijdragen steeds worden gestort op een bankrekening van de VvE, om zo de VvE in staat te stellen de kosten van onderhoud uit het reservefonds te betalen, zodra dat volgens het MJOP uitgevoerd dient te worden. 

Garantie of toezegging in plaats van storten? 

Uit de MvT blijkt het echter volgende:

‘In de consultatie is door sommige partijen naar voren gebracht dat het wenselijk zou zijn dat de reservering plaatsvindt door middel van een wettelijke verplichting tot het storten van het bedrag op de bankrekening van de VvE. Hoewel een storting de voorkeur geniet, kan een eis tot storting voor appartementseigenaars onredelijk zijn, omdat het beslag legt op middelen die vervolgens niet kunnen worden aangewend voor bijvoorbeeld investering in het appartementsgebouw. Garantstellingen of toezeggingen waarbij het geld gestort wordt zodra nodig, zijn daarom eveneens mogelijk. Het wetsvoorstel schrijft dan ook niet voor op welke wijze de reservering moet plaatsvinden. (4) 

In reactie op deze passage is een aantal amendementen ingediend, waaronder het amendement Ronnes (5). In dat amendement stelt Ronnes voor, dat steeds daadwerkelijk gestort wordt. Voorgesteld wordt aan de wet toe te voegen:

‘De vereniging houdt een reservefonds in stand ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten, ten behoeve waarvan de bijdragen worden gedeponeerd op een afzonderlijke betaalrekening of spaarrekening als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, ten name van de vereniging van eigenaars.’

Dit amendement is door minister Blok ontraden, stellende dat het aan de VvE is te bepalen of daadwerkelijk gestort wordt, dan wel of een toezegging of garantie volstaat en dat ook de VvE de voorwaarden van en rond een dergelijke garantie bepaalt.

Een vervangende garantie of toezegging ondermijnt het wetsvoorstel

Ik ben het niet eens met de minister en ben van mening, dat de mogelijkheid en garantie of toezegging te geven in plaats van betaling het wetsvoorstel ondermijnt. Ik licht dat standpunt toe.

Besluitvorming

Nu het wetsvoorstel niet beoogt te regelen op welke wijze de reservering moet plaatsvinden, valt niet uit te sluiten dat een (groot-)eigenaar met een beroep op de de MvT diens reservefondsbijdragen eenzijdig opschort en vervangt voor een toezegging of garantie, ook als de VvE de individuele reservebijdrage heeft vastgesteld middels een rechtsgeldig vergaderbesluit. Ik neem echter aan, dat een eigenaar daartoe niet gerechtigd is zonder een eensluidend besluit van de ALV, nu uit de MvT blijkt dat het aan de VvE zelf is te bepalen of zij toezeggingen of garanties aanvaardt in plaats van betaling. Als de zeggenschap van de VvE daarover aangenomen wordt, rijst de vraag met welke stemverhoudingen een dergelijk besluit zou moeten worden genomen in de ALV. De wet en de reglementen regelen daarover niets, dus geldt de hoofdregel dat het besluit genomen wordt met volstrekte meerderheid van stemmen. Groot-eigenaren kunnen zo betrekkelijk eenvoudig hun reservefondsbijdragen doen vervangen voor een toezegging, door daarover in de ALV een besluit te doen agenderen en dat aan te nemen met gebruikmaking van de eigen stemmen. Onduidelijk is, of kan worden aangenomen dat het financieel belang dat met een dergelijk besluit gemoeid is zodanig is, dat een gekwalificeerde meerderheid vereist is (6).

De vraag is verder hoe de VvE zou moeten bepalen of een toezegging of garantie volstaat. De wet noch de reglementen regelen iets over de vorm en inhoud van een garantie of toezegging. Het is niet reëel te veronderstellen dat bestaande aktes en reglementen gewijzigd zullen worden, zodanig dat wel een regeling geldt die met voldoende waarborgen omkleed is voor het stellen van een vervangende garantie of toezegging. Dat betekent dat daarover per VvE steeds in de ALV een besluit zal moeten worden genomen en dat de individuele eigenaar slechts rechtsbescherming achteraf kan inroepen door de nietigheid dan wel vernietigbaarheid in te roepen van een besluit van de VvE, waarin is opgenomen, dat een garantie of toezegging volstaat in plaats van de reservefondsbijdragen daadwerkelijk storten op de rekening van de VvE.

Inhoud en vorm garantstelling, toezegging

Voorts is onduidelijk onder welke voorwaarden zou de toezegging of garantie kunnen volstaan. Welke eisen kan de VvE daaraan stellen? Denk aan solvabiliteitseisen, een bankgarantie, concerngarantie of borgstelling? Is de garantie onvoorwaardelijk? Is het een afroep garantie? Moet deze worden aangevuld nadat deze deels is ingeroepen? Wat is de looptijd ervan? Wanneer kan de VvE de garantiemogelijkheid herroepen en weer verlangen dat voortaan gestort wordt? Betreft het een bankgarantie of eigen toezegging? De memorie van toelichting laat het aan de praktijk over.

Dan is er nog de vraag wie een garantstelling of toezegging zou mogen doen in plaats van te storten? Is dat alleen de groot-eigenaar of geldt dat ook voor individuele eigenaren? Onderscheid maken naar gelang het aandeel van verschillende eigenaars in de gemeenschap is niet mogelijk, dus zou in beginsel elke individuele eigenaar kunnen volstaan met een toezegging indien de groot- eigenaar daarvoor kiest en de ALV dat goedkeurt. Het gevolg daarvan zou zijn dat in het geheel geen reservefondsbijdragen meer worden ontvangen door de VvE, wat haaks op de bedoelingen van het wetsvoorstel staat.

Een toezegging te zijner tijd te zullen betalen is niet reserveren

Een toezegging te zijner tijd te zullen betalen is niet hetzelfde als reserveren. Het reservefonds wordt zo een fonds dat niet gevuld is met geld op de rekening van de VvE, maar met vorderingen op de leden. Er is voor de VvE onvoldoende zekerheid dat op het moment dat het toegezegde geld nodig is, de (groot-)eigenaar ook daadwerkelijk zal betalen. Omstandigheden zijn denkbaar, waarin de aangesproken eigenaar zal trachten het uit te voeren onderhoud uit te doen stellen of af te zwakken, bijvoorbeeld vanwege diens liquiditeitspositie of bijvoorbeeld omdat de groot eigenaar zijn appartementen te koop aanbiedt en de investering niet meer terug verdiend kan worden. Als de toezeggingen niet worden nagekomen, kan de opdrachtverlening door de VvE om groot onderhoud krachtens het MJOP uit te voeren worden gefrustreerd, omdat de VvE het geld niet in kas heeft. Daar komt bij, dat het incassorisico en het procesinitiatief bij de VvE ligt. De VvE zal de garantie of toezegging moeten inroepen en kan nakoming daarvan alleen afdwingen via de rechter. Echter, om te procederen heeft het VvE bestuur toestemming nodig van de ALV, waar de groot eigenaar die het betreft de meerderheid van stemmen heeft. Door mee te stemmen kan de groot- eigenaar pogen de VvE te weerhouden van het starten van een procedure. De VvE bevindt zich dan in een positie die gelijk of nadeliger is dan de situatie waarin niet gereserveerd is.

Garantie bij overdracht appartement

Daarnaast ontstaat bij overdracht van een appartementsrecht een complicatie, omdat dan ook de vordering van de VvE uit hoofde van de toezegging of garantie op de vervreemder op de rechtsopvolger zou moeten overgaan. Of geldt in dat geval, dat de vervreemder de achterstallige reservefondsbijdragen uiterlijk bij de levering betaald moet hebben? Bij een executoriale verkoop zal dat in elk geval tot complicaties leiden. Ook wanneer uit de verkoopopbrengst de hypotheek afgelost moet worden, kan onvoldoende ruimte resteren om het verschuldigde aan de VvE te voldoen. Bovendien heeft de VvE geen invloed op de inhoud van de koopovereenkomst, laat staan op het moment van verkopen en overdragen. Als laatste is de verkrijger op grond van de wet slechts aansprakelijk voor de bijdragen in het lopende en voorgaande boekjaar, zie artikel 5:122 lid 3 BW, terwijl de toezegging reservefondsbijdragen over een langere periode kan betreffen.

Strijd met wet, reglementen

Verder staat een toepassing van de nieuwe wet waarbij een toezegging of garantstelling kan volstaan op gespannen voet met de wet (bijvoorbeeld artikel 5:111 lid 1 sub b, artikel 5:113 lid 2, artikel 5:122 lid 3 BW) en de reglementen, zie bijvoorbeeld artikel 30 van Modelreglement 1973, artikel 31 Modelreglement 1983 en Modelreglement 1992, artikel 43 Modelreglement 2006 , artikel 37 Modelreglement 1973, artikel 38 Modelreglement 1983 en Modelreglement 1992, artikel 52 Modelreglement 2006, welke bepalingen uitgaan van een kas systeem met verschuldigde bijdragen, niet vorderingsrechten.

Met de mogelijkheid van een vervangende garantstelling of toezegging kan het verplicht reserveren door middel van een storting dus eenvoudig worden omzeild. Dan zou de Wet Verbetering VvE’s mijns inziens beter helemaal achterwege kunnen blijven, omdat het meerdere (verplicht alles storten) reeds kan worden afgeleid uit de modelreglementen en jurisprudentie in combinatie met de parlementaire geschiedenis bij de invoering van het reservefonds in 2005 (7):

“Het reservefonds is bestemd voor de bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten, met name onderhoudskosten. Een goede werkwijze is de voeding van het fonds te laten plaatsvinden op basis van een meerjaren onderhoudsplan voor de gezamenlijke bouwdelen van het gebouw (op grond van artikel 5:112 lid 1, onderdeel c, moet het reglement reeds thans een regeling inhouden omtrent onder meer het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten; een dergelijke regeling kan mede de omvang van het reservefonds betreffen). Met een dergelijke planmatige aanpak zal de hoogte van de jaarlijkse reservering beter aansluiten bij de werkelijke kosten van (groot) onderhoud op jaarbasis. Het zou te ver voeren een maatstaf voor de omvang van het reservefonds in de wet neer te leggen, omdat de wenselijke omvang van het fonds teveel afhangt van de omstandigheden van het geval.”

Verder kan een VvE zich nu op het modelreglement beroepen, zie bijvoorbeeld artikel 32 en 38 lid 7, laatste zin MR 2006, dat er van uit gaat, dat de gelden worden gereserveerd op een aparte rekening ten name van de VvE.  Ook blijkt uit een vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 28 april 2010 (niet gepubliceerd) dat indien en voor zover uit een meerjarenonderhoudsplanning blijkt van verwachte kosten voor onderhoud en investeringen over een periode van vijf jaar, het de VvE niet vrij staat om in het betreffende jaar voorziene onderhoudskosten vooruit te schuiven naar volgende jaren. Daarop volgt een verklaring voor recht dat het besluit waarbij de ALV bepaalde dat de kosten na afloop ineens bij de leden in rekening zou worden gebracht nietig moet worden verklaard wegens strijd met deze bepalingen. In het verlengde daarvan veroordeelde de rechtbank de VvE om het wettelijk voorgeschreven reservefonds op te bouwen in een mate dat overeenkomstig het meerjarenplan voldoende gelden aanwezig zijn om voorzienbare noodzakelijke werken tijdig te doen uitvoeren.

Rijssenbeek (8) verwijst naar een uitspraak van het Hof Den Haag van 21 april 2015 (VvE Zeekant, zaaknummer 200.130.350, niet gepubliceerd). Daarin stelt het gerechtshof dat:

‘op de spaarrekening telkens het bedrag van het als reserve groot onderhoud aangeduide reservefonds moet staan’,

Het hof gaat hier uit van het volledig en telkens storten van de reservefondsbijdragen en daarmee onmogelijkheid om in plaats daarvan een garantie te verstrekken. Rijssenbeek verbindt daaraan de conclusie, dat in de jaarrekening het saldo van de spaarrekening gelijk aan of hoger moet zijn dan de reservering groot onderhoud.

Slotsom

De huidige wet regelt in artikel 5:126 lid 1 BW, dat de VvE een reservefonds in stand houdt ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten. In combinatie met de reglementen en voormelde jurisprudentie kan daaruit een stortingsplicht worden herleid. Naar huidig recht is daarmee aannemelijk, dat een besluit van de ALV, waarin een vervangende toezegging of garantie van een (groot-) eigenaar wordt aanvaard nietig dan wel vernietigbaar is. Als het wetsvoorstel met deze toelichting wordt aangenomen, is dat mijns inziens een stap terug in plaats van voorwaarts voor het functioneren van VvE’s. Wanneer een ‘garantie’ gesteld kan worden in plaats van het daadwerkelijk storten van reservefondsbijdragen, zou de wet beter niet gewijzigd kunnen worden.

(1) Kamerstukken 112015116, 34479 nr. 2 Voorstel van Wet

(2) MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 479, nr. 3, pagina 3

(3) MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 479, nr. 3, pagina 2

(4) MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 34 479, nr. 3, pagina 16

(5) Amendement Ronnes, 34479, nr. 7, over voorkomen van betalingsproblemen in het reservefonds.

(6) Vergelijk artikel 52 lid 5 sub c Modelreglement 2006, al wordt daar gesproken over het ‘aangaan van een verplichtingen’ door de VvE, terwijl bij het aanvaarden van een garantie of toezegging de VvE geen verplichting aangaat, maar uitstel van betaling verleent en daarmee verplichtingen van haar leden jegens haar in het leven roept. 

(7) Parl. gesch. 28 614, nr. 5, p7.

(8) Model Splitsingsreglementen Toegelicht (IBR, 2015), pagina 50