Fout notaris bij wijziging akte: geen nietigheid door eigen schuld initiatiefnemer, rechtsverwerking

Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3552 – De eigenaar van winkelappartementen op wiens initiatief in 1994 de splitsingsakte werd gewijzigd liet een onjuistheid in de nieuwe akte onopgemerkt passeren. Pas jaren later blijkt dat hij volgens die akte ook moet bijdragen aan kosten van de boven de winkels gelegen woningen. In de oude akte van 1983 was dat niet het geval. Een dure misser, die niet gerepareerd kan worden. Niemand besefte dat de nieuwe akte een fout bevatte, maar winkelier was initiatiefnemer van de wijziging en liet zich door een notaris bijstaan. Hij behoorde van de fout te weten en had zo bezien redelijkerwijs voor correctie ervan kunnen zorgdragen, maar heeft dat nagelaten. Dan mogen latere kopers vertrouwen op de juistheid van de gewijzigde splitsingsakte, ook al staat vast dat sprake is van een vergissing.

De winkeleigenaar vorderde te verklaren voor recht, dat de akte van 1994 nietig is voor zover daarin is geregeld dat de winkeleigenaar bijdraagt in de algemene woonkosten. Aan die eis ligt ten grondslag, dat bij het opmaken van de akte van 1994 een fout is gemaakt en dat bij de appartementseigenaren de wil heeft ontbroken tot een wijziging van de verdeling van de algemene woonkosten, zie artikel 3:33 BW. De eigenaar heeft nooit gewild dat de kostenomslag wijzigde, waardoor zijn volmacht nietig was. De rechtbank wijst die vordering toe, door vast te stellen dat de akte van 1994 op de betwiste punten (ten aanzien van de algemene woonkosten) inderdaad is gewijzigd zonder de medewerking van alle appartementseigenaren, omdat de door de winkeleigenaar aan de notaris verstrekte volmacht tot wijziging van de splitsingsakte gelet op het bepaalde in artikel 3:33 BW in zoverre nietig is.

In hoger beroep is het hof is van oordeel, dat de volmacht die de winkeleigenaar heeft afgegeven inderdaad nietig is maar dat hieruit nog niet volgt dat ook de splitsingsakte van 1994 (partieel) nietig is. Het hof laat de nietigheid van de akte van 1994 in midden, nu het overgrote deel van de eigenaars hun appartement heeft verworven na 1994. Aan hen komt volgens het hof als derden te goeder trouw bescherming toe, zoals voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW. Zij mogen als derden te goeder trouw vertrouwen op de juistheid van de authentieke splitsingsakte van 1994.

In cassatie wordt onder meer geklaagd over het feit, dat het hof de aan de overige eigenaren een beroep op de bescherming van artikel 3:26 BW heeft toegekend. Om het beroep op derdenbescherming van de latere eigenaren te laten slagen is vereist dat de winkeleigenaar zich niet op de onjuistheid van de akte kan beroepen omdat hij ‘redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen’. Immers, die eis stelt artikel 3:26 BW aan degene die de onjuistheid inroept. Met andere woorden: had de winkeleigenaar redelijkerwijze moeten zorgen voor correctie van de fout in de splitsingsakte? De winkeleigenaar stelde, dat in 1994 niemand de fout besefte. Hij niet, maar ook de overige appartementseigenaars niet.

Toch was de winkeleigenaar de initiatiefnemer. Hij schakelde de notaris is, die de volmachten van alle eigenaren destijds verzamelde. Daarmee wordt de winkeleigenaar in het arrest beschouwd als degene die de wijziging heeft laten inschrijven. Dat is opmerkelijk, want een wijziging van de akte van splitsing kon onder het recht zoals dat gold tot 1 maart 2005 slechts geschieden met medewerking van alle eigenaren en met toestemming van alle beperkt gerechtigden. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 3:26 BW blijkt echter, dat het niet zelf doen inschrijven van een onjuist feit er niet aan in de weg staat, dat de winkeleigenaar alsnog wordt aangemerkt als degene die de inschrijving teweegbracht en in staat was de onjuiste inschrijving te corrigeren. Op zich is dat te volgen, nu het gaat om de bescherming van de derde. Hoe de fout in de registers is gekomen is daarbij van ondergeschikt belang naar mijn mening.

Omdat de winkeleigenaar de initiatiefnemer van de aktewijziging in 1994 was en zich daarbij door een deskundige liet bijstaan (de notaris), heeft het hof volgens de Hoge Raad op goede gronden kunnen vaststellen, dat de winkeleigenaar van de onjuistheid behoorde te weten, wat gelijk staat aan weten in dit geval. Daardoor had hij ook moeten bewerkstelligen dat de fout gecorrigeerd werd. Nu hij dat heeft nagelaten, kan hij zich jegens derden te goeder trouw niet op de onjuistheid van de openbare registers beroepen. Het feit dat die eigenaren dat ook moeten hebben geweten, omdat van 1994 tot 2009 altijd nog volgens de akte van 1983 is afgerekend, maakt dat niet anders.

Rechtsverwerking

Toch vernietigt de Hoge Raad het arrest onder verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere afdoening. De Hoge Raad kan namelijk niet uitsluiten, dat de winkeleigenaar in eerste aanleg en in hoger beroep terecht een beroep op rechtsverwerking heeft gedaan:

‘De eigenaar van de winkelappartementen  heeft immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij wijze van verweer tegen de vorderingen van de VvE een beroep gedaan op rechtsverwerking aan de zijde van de VvE, niet alleen in verband met de periode voorafgaand aan de ontdekking van de wijziging (omstreeks 2009), maar ook voor de periode nadien, en voor de toekomst. Bovendien heeft haar beroep op rechtsverwerking uitdrukkelijk gehandhaafd nadat de VvE haar vorderingen, voor zover betrekking hebbende op de periode voorafgaand aan de ontdekking van de wijziging, heeft ingetrokken, aldus de klacht.

Deze klacht treft doel. Op de in onderdeel III genoemde plaatsen in de processtukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de winkeleigenaar, bij wijze van verweer tegen de reconventionele vorderingen van de VvE, een beroep gedaan op rechtsverwerking aan de zijde van de VvE. Het hof had die vorderingen van de VvE dan ook niet “als verder niet weersproken” mogen aanmerken en alsnog toewijsbaar achten, alvorens te onderzoeken of het beroep van winkeleigenaar op rechtsverwerking tot een andere uitkomst van de zaak leidt.’

Het beroep rechtsverwerking zal nader onderzocht moeten worden en kan niet ‘als verder niet weersproken’ worden afgedaan. Rechtsverwerking leidt tot het verliezen van het recht van de VvE alsnog conform de akte van splitsing de kosten om te slaan. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop niet voldoende, maar zijn bijzondere omstandigheden vereist, bijvoorbeeld wanneer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de VvE zijn aanspraken niet (meer) geldend zal maken. Of de winkeleigenaar erin slaagt die omstandigheden in dit geval aan te tonen, zal uit het arrest na verwijzing blijken. Wordt vervolgd.

Volledig arrest: Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3552