VvE besluit in strijd met de wet niet te reserveren: bestuurder aansprakelijk?

J. van Sonsbeek *

Is de professionele beheerder in zijn hoedanigheid als beheerder en/of bestuurder van een Vereniging van Eigenaars aansprakelijk voor besluiten van de Algemene Ledenvergadering van de Vereniging van Eigenaars die als gevolg hebben dat er in strijd met de wet wordt gehandeld? Nu de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Verbetering Verenigingen van Eigenaars waarschijnlijk niet lang meer op zich laat wachten, is het noodzakelijk om te bestuderen of professionele bestuurders en beheerders zich moeten afvragen of ze aansprakelijk kunnen zijn wanneer een VvE na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, dat verplicht om een minimumbedrag te sparen, besluit om niet of te weinig te sparen.

Dubbelrol beheerder

VvE beheerders hebben vaak twee petten op binnen een VvE. De pet van beheerder en de pet van bestuurder. De professional heeft als beheerder de verantwoordelijkheid over het technisch beheer, het administratief beheer en hij heeft het beheer over de middelen van de VvE. Hiermee wordt onder andere het samenstellen van een (ontwerp)begroting, het opstellen van een Meerjarenonderhoudsplanning (hierna MJOP), het samenstellen van financiële stukken, het innen van de bijdragen van de leden, het uitschrijven en notuleren van de ALV’s en het begeleiden van onderhoudswerkzaamheden bedoeld. Als deze professional ook als bestuurder is benoemd, is hij verantwoordelijk voor het uitvoeren van de besluiten die genomen worden in de Algemene Ledenvergadering (hierna ALV). Hij moet als het ware leveren wat van een professionele partij verwacht mag worden.

Wet Verbetering VvE’s: verplicht reserveren

De gezamenlijke eigenaars zijn verantwoordelijk voor het onderhoud, de vernieuwing en de verduurzaming van de gebouwen. Met dat doel wordt bij de splitsing in appartementsrechten de wettelijk verplichte VvE opgericht, die het beheer over de gemeenschap voert. VvE’s dienen wettelijk verplicht een reservefonds te hebben. Uit dit reservefonds worden de noodzakelijke kosten betaald voor het onderhoud, de vernieuwing en de verduurzaming. Uit onderzoek is gebleken dat veel VvE’s weinig tot geen geld apart houden voor dit reservefonds. Hierdoor worden gebouwen soms niet goed onderhouden, waardoor de kwaliteit van deze gebouwen achteruit gaat. Laat staan dat vernieuwing of verduurzaming plaatsvindt. Dit gebrek aan onderhoud heeft een negatief gevolg voor de waardeontwikkeling en de verkoopbaarheid van de appartementen. Om het functioneren van VvE’s te verbeteren en om de verduurzaming van deze gebouwen te stimuleren, is het wetsvoorstel Verbetering Vereniging van Eigenaars ontworpen. In dit wetsvoorstel staat dat minimaal 0,5% van de herbouwwaarde van het complex jaarlijks door de eigenaars gespaard dient te worden of een bedrag dat wordt vastgesteld in een MJOP. Door deze minimale vulling zullen VvE’s in de toekomst naar verwachting wel genoeg geld in kas hebben om de appartementencomplexen te kunnen onderhouden, vernieuwen en verduurzamen.

Een ander gevolg van de minimale vulling van het reservefonds is dat er VvE’s zijn die flink in de buidel moeten gaan tasten. Zij zullen meer moeten gaan sparen om te voldoen aan de minimale vulling, waardoor de bijdragen voor leden van de VvE ook omhoog zullen moeten. Echter, deze verhoging komt er alleen wanneer dit besloten wordt in een ALV. De ALV is het hoogste orgaan van een VvE, hier worden de besluiten genomen. Om uiteenlopende redenen kunnen de leden van een VvE er niet mee instemmen om meer te gaan betalen aan het reservefonds. Wanneer dit gebeurt, stemmen de leden er mee in c.q. besluiten om in strijd met de wet minder te gaan sparen voor het reservefonds.

De vraag is dan: wie is aansprakelijk wanneer er schade ontstaat? De leden van de VvE of de professional die uitvoering geeft aan het genomen besluit?

Taak bestuurder

In het appartementsrecht, titel 9 van Boek 5 BW, staan geen bepalingen opgenomen met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid. Wel is in deze titel, door artikel 5:124 lid 2 BW, titel 1 van Boek 2 BW van toepassing verklaard, waaronder artikel 2:9 BW. Dit is het ‘gewone’ verenigingsrecht. In artikel 2:9 BW is bepaald dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. In jurisprudentie is bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is voor geleden schade wanneer er sprake is van een ernstig verwijt.(1) Om te kunnen bepalen of er sprake is van een ernstig verwijt, moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad noemt als omstandigheden ‘de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voorvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’. Een nadere uitwerking van deze standaardnorm leert dat voor daadwerkelijke bestuurdersaansprakelijkheid in de praktijk sprake moet zijn van een bijzonder ernstig verwijt. Volgens Rijssenbeek is in de praktijk onder andere sprake van een onbehoorlijke vervulling van de opgedragen taak wanneer de bestuurder bewust de regels van de reglementen terzijde legt, de vorderingen van de vereniging niet int en het verplichte reservefonds niet in stand houdt.(2) Daarnaast heeft de bestuurder van een VvE een waarschuwingsplicht. Wanneer de ALV van een VvE bewust of onbewust een instructie geeft aan de bestuurder die niet verantwoord lijkt of is en mogelijk een onbedoeld gevolg kan hebben, dient de bestuurder dit aan te geven en in overleg te gaan met de ALV of de instructie wel op die manier bedoeld is. Vervolgens dient de bestuurder de VvE te adviseren over deze kwestie. Echter, wanneer de bestuurder geadviseerd heeft om conform de wet te handelen, maar de ALV houdt vol om in strijd met de wet en/of het reglement te handelen, dient de bestuurder dit uit te voeren. De bestuurder heeft dan wel de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen, maar de kans lijkt klein dat professionele bestuurders de overeenkomst daadwerkelijk zullen opzeggen. Deze professionals hebben immers een commercieel belang om de besluiten van de ALV uit te voeren. Wanneer de bestuurder vervolgens het besluit van de ALV, dat in strijd is met de wet en/of het reglement, uitvoert, zijn de VvE en de bestuurder samen aansprakelijk voor de gevolgen daarvan.(3)

Aansprakelijkheid bestuurder?

Een uitspraak van de Hoge Raad in 2011 kan de professionele bestuurder helpen. In deze uitspraak is bepaald dat, gelet op grond van feiten en omstandigheden waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van de bestuurder geen ernstig verwijt oplevert, de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel dient te betrekken.(4) Dit houdt in dat wanneer een bestuurder feiten en omstandigheden kan aanvoeren voor zijn handelen, waardoor er geen sprake is van een ernstig verwijt, aansprakelijkheid wordt voorkomen. Voor professionele bestuurders is deze uitspraak van belang. De bevoegdheden van de ALV brengen met zich dat de ALV’s kunnen besluiten wat ze willen. Deze ALV’s zijn niet gebonden aan de adviezen van de bestuurder. Wanneer de bestuurder de VvE adviseert om conform de wet te reserveren voor het reservefonds, maar door de ALV wordt besloten om dit niet te doen, kunnen de professionele bestuurders op grond van deze uitspraak feiten en omstandigheden aanvoeren waardoor de aansprakelijkheid kan worden voorkomen. Deze feiten en omstandigheden zijn bijvoorbeeld dat de bestuurder aantoont (door middel van notulen van de ALV) alles eraan gedaan te hebben om de ALV op andere gedachten te brengen en de gevolgen van de besluiten duidelijk heeft geschetst. Er is dan sprake van overmacht. De bestuurders hebben alles gedaan wat in hun macht ligt om ervoor te zorgen dat de VvE’s conform de wet sparen voor het reservefonds. Het is dan wel van groot belang dat de bestuurder zijn advies duidelijk laat notuleren, zodat hij aan kan tonen dat hij dit daadwerkelijk geadviseerd heeft.

Wanneer de professional bestuurder is van een VvE en binnen de ALV adviseert om conform de wet te handelen en dit goed en duidelijk notuleert, kan de bestuurdersaansprakelijkheid ontweken worden. Echter, wanneer een ALV besluit om in strijd met de wet te sparen/handelen en de bestuurder voert dit klakkeloos uit, geldt het ontwijken van de aansprakelijkheid niet. De bestuurder dient aantoonbaar stappen te hebben gezet om de ALV op andere gedachten te brengen. Het is nog de vraag of de aansprakelijkheid in zijn geheel uitgesloten kan worden door de professionele bestuurder. Er zijn natuurlijk nog geen precedenten. De bestuurder zal uiteindelijk zelf de afweging moeten maken tussen het commercieel belang en de risico’s van het uitvoeren van besluiten die als gevolg hebben dat er in strijd met de wet wordt gehandeld.

Aansprakelijkheid beheerder?

Indien de professionele beheerder uitsluitend het beheer voert binnen een VvE en niet is benoemd als bestuurder, gelden er andere regels voor de aansprakelijkheid. Het contractenrecht is dan van toepassing. Professionele beheerders werken op basis van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer dient dan de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, artikel 7:401 BW. In een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 23 maart 2011 wordt een norm voor de aansprakelijkheid van een professioneel beheerder gegeven, namelijk dat een professioneel beheerder zich als ‘een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam beheerder’ dient te gedragen(5). De rechter laat in deze uitspraak in het midden of het gaat om een professionele bestuurder of beheerder. Voor de beheerder geldt dat hij zich als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beheerder dient te gedragen, voor de bestuurder dient de vraag beantwoord te worden  of er een persoonlijke ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze twee normen verschillen van elkaar, maar in de praktijk zullen de feiten die ten grondslag liggen aan de claim vaak overeenkomen. Echter, wanneer de claim betrekking heeft op het in strijd met de wet sparen voor het reservefonds, kan er niet in het midden gelaten worden of het om een beheerder of bestuurder gaat. De invloed van een bestuurder met betrekking tot besluitvorming over het reservefonds binnen een VvE is immers groter dan de invloed van een beheerder. De bestuurder heeft, zoals genoemd, een adviserende functie binnen de VvE. De beheerder heeft deze functie niet. Wanneer de rol van bestuurder en van beheerder door verschillende (rechts)personen wordt bekleed, is het meer voor de hand liggend dat de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld als er schade is ontstaan door het in strijd met de wet sparen voor het reservefonds.

*Dit artikel is een bewerking van de eindscriptie van Jarl van Sonsbeek met de titel ‘Minimaal reserveren in het reservefonds’ van de opleiding HBO-rechten aan de Juridische Hogeschool.

VOETNOTEN

1. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243.
2. N.L.J.M. Rijssenbeek, ‘ Bestuurdersaansprakelijkheid bij de VvE en de C(F)V’, Rijssenbeek Advocaten 7 januari 2011, www.rijssenbeek.nl (zoek op bestuurdersaansprakelijkheid VvE).
3. N.L.J.M. Rijssenbeek, De modelsplitsingsreglementen toegelicht. Handleiding voor de praktijk, ’s-Gravenhage: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2015, p. 288.
4. HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2002:AE7011.
5. Rb. Rotterdam 23 maart 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP9729.