Gevolgschade toegewezen in eerdere procedure

In een eerdere procedure is door een VvE gevolgschade gevorderd, deze is deels toegewezen. Na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is het appel ingetrokken. Opdrachtgever was geen lid meer van de Vve toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten en acht zich hieraan niet gebonden. Hij vordert nu alsnog gevolgschade. Is opdrachtgever ontvankelijk in deze vordering?

Feiten en omstandigheden

Partijen hebben met elkaar een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop van onder meer een appartementsrecht en de verbouwing en afbouw van het complex, waarin het bedoelde appartement is gelegen.

Tot het appartementencomplex behoort een inpandige parkeergarage met automatisch parkeersysteem. Dit parkeersysteem heeft vanaf de ingebruikname in 2002 gebreken vertoond. Behalve dat het systeem niet functioneerde zoals bedoeld, veroorzaakte het gebruik geluidoverlast in het appartement van opdrachtgever. Opdrachtgever stelt vanaf de ingebruikname van zijn appartement in 2002 tot aan de verkoop van dat appartement in 2012 persoonlijk schade te hebben geleden door de gebreken aan het parkeersysteem. Juist in zijn appartement was de geluidoverlast zowel overdag als ’s nachts groot en in de periode dat het systeem was uitgeschakeld kon hij niet in de parkeergarage parkeren en moest hij elders parkeerruimte zoeken. Onder die omstandigheden was zijn appartement niet, althans niet tegen normale marktwaarde te verkopen en heeft hij het appartement uiteindelijk ver onder de marktwaarde van de hand moeten doen.

Tussen partijen, aan de kant van opdrachtgever aangevuld met de betreffende VvE en overige leden van de VvE en aan de kant van onderneemster met de uitvoerend aanneemster in vrijwaring, zijn diverse arbitrale procedures voor de Raad gevoerd: een bodemprocedure onder nummer 29.662 met vonnis op 5 augustus 2011, een kort geding onder nummer 34.174 met vonnis van 4 januari 2013 en het hoger beroep daarvan onder nummer 71.851 met vonnis van 3 april 2013.

Vordering en verweer

Opdrachtgever vordert vergoeding van de schade, zijnde € 75.000,00 in verband met mindere verkoopopbrengst, € 30.000,00 wegens gederfd woongenot en € 30.000,00 aan immateriële schade. De mindere verkoopopbrengst berekent opdrachtgever op het verschil tussen de getaxeerde waarde van € 525.000,00 en de verkoopopbrengst van € 450.000,00. Het gederfd woongenot en de immateriële schade stelt opdrachtgever beide op € 250,00 per maand gedurende tien jaar van 2002 tot 2012.

Onderneemster verwijst naar de uitspraak in geschil nummer 29.662 van 5 augustus 2011 met herstelakte van 20 september 2011. In die procedure is volgens onderneemster al een vordering ingesteld met betrekking tot gevolgschade en nu de vordering in die procedure is afgewezen, is het misbruik van procesrecht, althans is het in strijd met een goede procesorde dat opdrachtgever een nieuwe procedure aanhangig maakt met wederom een vordering ten aanzien van gevolgschade. Opdrachtgever stelt dat het om andere schade gaat dan waarover het genoemde vonnis handelt.

Oordeel van arbiters

Arbiters constateren in de eerste plaats dat van het genoemde vonnis in eerste aanleg door onderneemster hoger beroep is ingesteld onder nummer 71.728 op 7 november 2011. Met onderbreking van 7 augustus 2012 tot 15 augustus 2012 heeft dit hoger beroep vanaf 23 november 2011 continu op de parkeerrol gestaan, totdat onderneemster het hoger beroep bij brief van 23 januari 2015 heeft ingetrokken. Het appel is op 27 januari 2015 geroyeerd. Intrekking geschiedde volgens de verklaringen van partijen op grond van hetgeen de VvE mede namens de toenmalige leden, waaronder inmiddels toen niet meer opdrachtgever maar wel de koper van zijn appartement, bij wijze van vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Als laatste punt staat in de akte van de vaststellingsovereenkomst dat alle procedures tussen onderneemster en de VvE zullen worden ingetrokken, hetgeen onderneemster uiteindelijk dus op 23 januari 2015 heeft gedaan.

Arbiters leiden uit de standpunten van partijen en de in het geding gebracht stukken af dat opdrachtgever zich niet aan de vaststellingsovereenkomst gebonden acht. Hij was immers geen lid meer van de VvE toen de vaststellingsovereenkomst werd gesloten en voelde zich daarom ook niet meer aan die vaststellingsovereenkomst gebonden. Alleen wanneer uit die overeenkomst eventueel een schadevergoeding voor opdrachtgever was voortgevloeid, had hij die misschien alsnog kunnen opeisen voor zijn deel. Maar daar is kennelijk geen sprake van geweest, althans blijkt iets dergelijks evenmin uit de stukken. Dat betekent dat opdrachtgever de mogelijkheid had tot aan de intrekking van het hoger beroep door onderneemster op 23 januari 2015 om van zijn kant incidenteel appel in te stellen tegen het vonnis van 5 augustus 2011. Opdrachtgever heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Dat betekent dat het bedoelde vonnis tussen partijen kracht van gewijsde heeft gekregen en dat de beslissingen van de arbiters in eerste aanleg tussen partijen met gezag van gewijsde vaststaan. In de eerste plaats staat dus vast dat het parkeersysteem niet voldeed aan de overeenkomst en dat onderneemster voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Dat het parkeersysteem niet voldeed aan de overeenkomst betekent dat onderneemster tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens opdrachtgever. Dat de arbiters onderneemster daarvoor aansprakelijk houden betekent dat deze tekortkoming aan onderneemster toerekenbaar is. De betwisting van onderneemster dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is, moet dus worden gepasseerd.

Arbiters zijn van oordeel dat de in deze procedure ingestelde vordering tot schadevergoeding wegens mindere verkoopopbrengst beschouwd moet worden als een vordering tot vergoeding vanwege minderwaarde. Deze vordering is ingesteld in geschil nummer 29.662 en is in die procedure afgewezen met kracht van gewijsde. De vorderingen ter zake van derving van woongenot en immateriële schade zijn te beschouwen als schade wegens overlast per appartement, waarvoor eveneens in geschil nummer 29.662 een vordering is ingesteld die met kracht van gewijsde is afgewezen. Nu opdrachtgever heeft nagelaten tegen die beslissingen op te komen in hoger beroep, kunnen arbiters niet anders dan constateren dat de vorderingen zijn afgewezen, zodat in de onderhavige procedure geen toewijzing meer kan volgen.

Daaraan doet niet af dat in 2007, toen de procedure nummer 29.662 aanhangig werd gemaakt, en zelfs in 2011, toen het vonnis werd gewezen, voor opdrachtgever nog niet duidelijk was hoe groot zijn schades waren. Het appartement is verkocht in 2012, zodat toen pas duidelijk werd, wat precies de minderwaarde was en totdat opdrachtgever het appartement heeft verlaten in 2012 of 2013 is het parkeersysteem door onderneemster niet gewijzigd of vervangen, zodat het functioneren ervan met geluidoverlast dan wel het geheel niet functioneren tot die tijd heeft door geduurd, waardoor de omvang van die schade eerst nadien bekend werd. Immers, de mindere verkoopopbrengst is hetzelfde als de minderwaarde en het gederfde woongenot en de immateriële schade zijn schades door overlast. De in deze procedure ingestelde vorderingen blijven dus dezelfde vorderingen betreffen als destijds in geschil nummer 29.662 ingesteld en afgewezen.

Juist in een eventueel hoger beroep tegen deze beslissingen had opdrachtgever kunnen benadrukken om welke schade het wat hem betreft ging, zeker nu die schade inmiddels wel was komen vast te staan. Opdrachtgever heeft echter nagelaten hoger beroep in te stellen tegen het betreffende vonnis en heeft de kans om het vonnis in eerste aanleg op dit punt te doen wijzigen voorbij laten gaan. Daarmee zijn de beslissingen van de arbiters in geschil nummer 29.662 onherroepelijk komen vast te staan en zijn de vorderingen van opdrachtgever, zoals hij die in de onderhavige procedure heeft ingesteld, al afgewezen.

Conclusie

Arbiters kunnen dus niet anders dan tot niet-ontvankelijkverklaring van opdrachtgever in zijn vorderingen komen, ongeacht of die vorderingen op zich inhoudelijk al dan niet toewijsbaar zouden zijn geweest.

Scheidsgerecht: mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen, drs. ir. F.H. van Rijssen en ir. A. Eden
Gemachtigde eiser, opdrachtgever: mr. S. Hartog
Gemachtigden verweerster, onderneemster: aanvankelijk mr. H. Nicaise en mr. C.J.M. Vijftigschild, later mr. M.J. Elenbaas