Opbouw: toestemming of akte wijzigen? Hof past Wortelboer-criterium restrictief toe.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6029 – Op 7 parkeerplaatsen die als appartementsrecht zijn ondergesplitst, wordt één fietsenstalling van hout en staal gebouwd. Ook worden in de bergingen badkamers gerealiseerd, die verbonden worden met de bovengelegen appartementen. Met de kantonrechter is het gerechtshof wederom* van oordeel, dat daardoor de feitelijke situatie niet meer voldoet aan de situatie op de tekening bij de akte van splitsing en dat de in de splitsingsakte vastgelegde bestemming wordt gewijzigd. Voor een dergelijke wijziging is een wijziging van de akte van splitsing vereist. Ook is het gerechtshof van oordeel, dat geen sprake is van een tijdelijke wijziging die gemakkelijk ongedaan kan worden gemaakt. Verder oordeelt het hof, dat de wijzigingen niet met toestemming van de vergadering kunnen worden gelegaliseerd omdat sprake is van goederenrechtelijke gevolgen. Voor de badkamers in de  bergingen is dat oordeel te volgen. Maar geldt dat ook voor wat betreft de fietsenstalling op de parkeerplaatsen?  

Geen tijdelijke wijziging, goederenrechtelijke gevolgen

Dat de feitelijke situatie niet meer voldoet aan die welke uit de akte van splitsing blijkt, leidt niet steeds tot het oordeel dat de akte van splitsing gewijzigd dient te worden. Het hof toetst deze vraag aan HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405, het notaris Wortelboer arrest. Daar oordeelde de Hoge Raad:

de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Het gaat er immers blijkens de strekking van de wettelijke regeling te dezer zake om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken. Daarom kan, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de juistheid van de stelling van [eiser] dat de veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel, niet buiten beschouwing worden gelaten.

Het Hof heeft in de hier behandelde beschikking geoordeeld, dat de fietsenstalling niet van tijdelijke aard is en heeft dat gemotiveerd door vast te stellen, dat sprake is van een fors bouwwerk dat niet alleen is opgetrokken van hout, maar ook van staal en heeft een bitumen dakbedekking. Het imponeert volgens het hof niet als een tijdelijk bouwwerk en kan zeker niet gedeeltelijk worden afgebroken wanneer een van de parkeervlakken zou worden overgedragen aan een derde. Dat oordeel wekt op mij de indruk, dat het hof een wat strengere maatstaf hanteert dan de Hoge Raad deed in het Wortelboer arrest. Daar was sprake van  het maken van een interne verbinding door middel van een trap van het appartement op de begane grond naar het daarboven gelegen appartement. Om een dergelijke trap aan te brengen dient een doorgang te worden gemaakt in de constructieve, woningscheidende vloer tussen twee appartementen. Als een dergelijke ingreep als tijdelijk kan worden aangemerkt, dan zou het plaatsen van een fietsenstalling dat ook moeten kunnen zijn, beoordeeld naar de moeite die gedaan moet worden om de oorspronkelijke situatie te herstellen.

Daarmee stelt het hof vast, dat voor een dergelijke wijziging de akte gewijzigd dient te worden. Ik vraag mij af of dat oordeel in overeenstemming is met de achtergrond van het notaris Wortelboer-arrest, die blijkt uit de conclusie bij dat arrest:

De ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid verlangt dat verkrijgers van een (beperkt recht op een) appartements-recht zich door raadpleging van de openbare registers op de hoogte kunnen stellen van de feiten die voor de (goederenrechtelijke) rechtstoestand van het appartementsrecht van belang zijn. Dat is naar mijn oordeel ook de ratio van de wettelijke regeling inzake de wijziging van de akte van splitsing van welke regeling deel uitmaakt art. 5:139 lid 3 BW, inhoudende dat de akte van splitsing en de aan die akte gehechte tekening moeten worden gewijzigd in geval van een wijziging van “de begrenzing van gedeelten van het gebouw (of de daarbij behorende grond) die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt”. Zie in dit ver-band Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten, 1996, nr. 583 e.v. en voorts Mertens, Mon. Nieuw BW B-29, nr. 43. Ik teken in dit verband aan dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij een verandering in de begrenzing is gedacht aan het geval dat “eigenaars verandering willen aanbrengen in de constructie of indeling van het gebouw, b.v. indien zij een verdieping op het gebouw willen plaatsen of indien zij een voor privé-gebruik bestemd gedeelte van het gebouw willen verkleinen”. (Tweede Kamer, vergader-jaar 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 21, en de zojuist genoemde auteurs.) Vergelijk voorts Uw beschikkingen van 10 maart, NJ 1996, 594 en 595, m.nt. WMK.
8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat middelonderdeel 1 terecht betoogt dat alleen bij goederenrechtelijk relevante veranderingen in de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden (en/of de appartementen) een wijziging van de akte van splitsing is vereist, en dat dan ook slechts sprake is van een wijziging in “de begrenzing” waarvoor op de voet van art. 5:139 lid 3 BW een wijziging van de splitsingsakte is vereist indien de wijziging in de begrenzing verandering brengt in de (goederenrechtelijke) rechtstoestand van het appartement(srecht). Daarvan is geen sprake indien het gaat om een wijziging die daarin bestaat dat een door-gang van het ene naar het andere appartement wordt gemaakt terwijl de individuele “bepaaldheid” van elk van beide appartementen wordt gehandhaafd en voorts de wijziging weer ongedaan kan worden gemaakt zodat de betrokken appartementsrechten desgewenst afzonderlijk kunnen worden vervreemd en beperkt gerechtigden als hypotheekhouders hun rechten met betrekking tot elk van beide appartementen (appartementsrechten) afzonderlijk kunnen uitoefenen. Indien sprake is van een doorgang die definitief is in die zin dat herstel in de oude toestand niet meer mogelijk is, is de facto sprake van een samenvoeging van appartementsrechten; in dat geval is naar mijn oordeel wel een wijziging van de splitsingsakte vereist. Vergelijk Asser-Mijns-sen-Davids-Van Velten, 1996, nr. 365, waar wordt vermeld dat samen-voeging van twee of meer appartementsrechten tot een groter appartementsrecht slechts zal kunnen geschieden door wijziging van de oorspronkelijke akte van splitsing, doch dat deze samenvoeging veelal achterwege wordt gelaten teneinde na een herstel in de oude toestand weer twee appartementsrechten te kunnen verkopen en leveren.’

Hier is het verwijderen van de fietsenstalling niet onmogelijk en bovendien leidt de situatie ten tijde van de aanwezigheid daarvan niet tot een wijziging in de begrenzing tussen de appartementsrechten onderling in die zin, dat enkele appartementen vergroot worden ten koste van andere appartementsrechten of ten koste van gemeenschappelijke gedeelten. Uit de beschikking blijkt, dat de fietsenstalling binnen de begrenzing gebleven is. In die zin is dus geen sprake van goederenrechtelijke gevolgen: de appartementsrechten worden niet vergroot, alleen het gebruik ervan wijzigt.  Ook van andere goederenrechtelijke gevolgen blijkt niets uit de beschikking: de breukdelen wijzigen niet en er is voor zover bekend geen sprake van dat de VvE het beheer en onderhoud van de fietsenstalling voor haar rekening zou nemen, waardoor de overige eigenaars met hogere gemeenschappelijke kosten zouden worden geconfronteerd. Ook blijkt niet dat de premie van de door de VvE af te sluiten opstalverzekering zou stijgen. Uit de beschikking blijkt niet welke materiële goederenrechtelijke gevolgen zouden optreden die de onderlinge rechten en plichten van de appartementseigenaars beïnvloeden, anders dan dat de begrenzing van de parkeerplaatsen onderling vervalt. Gelet op de conclusie bij Wortelboer-arrest lijkt in een dergelijk geval geen sprake van goederenrechtelijke gevolgen en kan geoordeeld worden dat sprake is van een wijziging van tijdelijke aard.

Geen toestemming mogelijk, want wijziging bestemming én goederenrechtelijke gevolgen. 

Met het oordeel dat sprake is van goederenrechtelijke gevolgen die niet tijdelijk van aard zijn, moet ook het beroep van de VvE op een door de ALV gegeven toestemming tot wijziging van het gebruik worden afgewezen. Op zich is juist dat artikel 25 van het Modelreglement weliswaar een van de bestemming afwijkend gebruik met toestemming van de vergadering van eigenaren toelaat, maar dat die bepaling niet regelt dat de bestemming zelf kan worden gewijzigd. Voor een wijziging van de bestemming moet de bestemming de akte van splitsing moet worden gewijzigd, waarvoor 4/5e van het aantal stemmen vereist is op grond van artikel 5:139 lid 2 BW vereist. Die eisen van volgens het hof niet worden omzeild met het verlenen van toestemming.  Kortom: als het meerdere (akte wijzigen) moet, kan niet met het mindere (toestemming afwijkend gebruik) worden volstaan.

Indien wel geoordeeld was, dat de wijziging van tijdelijke aard is of geen goederenrechtelijke gevolgen heeft, dan was de fietsenstalling wel mogelijk geweest met toestemming. Dat zou in lijn zijn met eerdere uitspraken over opbouwen. Vergelijk in dit verband het oordeel van Gerechtshof Den Haag, 30 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4631. Daar bouwde de eigenaar van een penthouse op zijn dakterras een opbouw en windschermen. Over wijziging van de akte gaat het daar niet, maar slechts over de vraagt of toestemming vereist is:

 ‘Het hof is van oordeel dat het begrip opbouw in artikel 13 lid 1 van het splitsingsreglement aldus moet worden uitgelegd dat daaronder moet worden verstaan een bouwwerk dat ergens bovenop is gebouwd. Aan dit criterium is zonder meer voldaan. Daaraan doet niet af de – door [appellante] gestelde en door de VVE betwiste – omstandigheid dat de constructie niet aard- en nagelvast aan het gebouw is verbonden, nu dit geen vereiste is om de constructie onder het begrip opbouw te laten vallen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het enkele dagen heeft gekost om (met een hijskraan) de constructie te plaatsen, dat de constructie (minstens) 1650 weegt en dat het er al jaren staat. Hieruit valt af te leiden dat de constructie niet eenvoudig te verwijderen is en dat het (kennelijk) bedoeld is om daar permanent te staan. Gezien het voorgaande faalt het betoog van [appellante] dat zij met het plaatsen van de constructie slechts haar terras heeft ingericht op een wijze die te vergelijken is met het plaatsen van een parasol (toelichting op grief 8) en dat zij daarvoor geen toestemming van de VvE nodig had.’

Met name de overweging dat de constructie niet eenvoudig te verwijderen is en dat die (kennelijk) bedoeld is om daar permanent te staan, leidt het hof Den Haag daar tot het oordeel dat sprake is van een opbouw waarvoor toestemming van de vergadering vereist is. Materieel komt deze overweging nagenoeg overeen met de overweging in de hier besproken beschikking, te weten dat de fietsenstalling ‘niet imponeert als een tijdelijk bouwwerk en zeker niet gedeeltelijk worden kan afgebroken wanneer een van de parkeervlakken zou worden overgedragen aan een derde’. Daarmee is het meest wezenlijke verschil tussenbeide, dat de fietsenstalling zich uitstrekt over meer dan een appartementsrecht, waardoor de onderlinge grenzen ertussen vervallen en de parkeerplaatsen daardoor niet meer individueel kunnen worden overgedragen. Wanneer de eigendom van de 7 parkeerplaatsen in één hand is vormt dat een onderscheid dat mijns inziens niet doorslaggevend is, maar langs de tijdelijke aard van de voorziening gelegaliseerd zou kunnen worden.

Vergelijk in dit verband ook de recente jurisprudentie over de aanleg van dakterrassen, waar hetzelfde hof oordeelt dat bij de aanleg van een privé-dakterras op een gemeenschappelijk dak geen sprake is van goederenrechtelijke gevolgen. Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 juni 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4798. De daarmee gemoeide de bouwkundige wijzigingen en het doorgaans permanente karakter van een dakterras staat daar niet in de weg aan het oordeel, dat een dergelijke privé terras met toestemming van de vergadering kan worden gelegaliseerd omdat volgens het hof daardoor de bestemming van het dak niet wijzigt. Ook is eerder bij een aanbouw op de begane grond geoordeeld, dat de vergadering zulks met toestemming kan legaliseren, zie onder meer Gerechtshof ’s-Gravenhage, 8 april 2005, CLI:NL:GHSGR:2005:AT7523Gerechtshof Amsterdam, 15 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2947, en  Gerechtshof Arnhem 6 november 2012, LJN: BY2353.

Gevolgen voor de VvE praktijk

De hier behandelde casus vormt geen uitzondering. Regelmatig komt het voor, dat met toestemming van de vergadering opbouwen en aanbouwen worden gerealiseerd. De reglementen van splitsing voorzien uitdrukkelijk in die mogelijkheid. Is de wijziging gemakkelijk ongedaan te maken en zijn er geen goederenrechtelijke gevolgen, dan kunnen opbouwen met toestemming van de vergadering worden gelegaliseerd, ook indien deze zich over meerdere appartementsrechten uitstrekken. Van belang is wel, dat daarbij voldoende waarborgen gelden ten gunste van de overige appartementsgerechtigden. Die waarborgen houden onder meer in dat de toestemming kan worden ingetrokken en dat alle kosten en het risico voor de wijziging bij de appartementseigenaar zelf rust. Ook moet expliciet worden bepaald, dat de toestemming persoonlijk van aard is en niet mee overgaat op rechtsopvolgende appartementsgerechtigden. Wanneer aan deze eisen wordt voldaan en voorts blijkt, dat geen sprake is van goederenrechtelijke gevolgen leidt het verlenen van toestemming tot een praktisch en waardevol instrument in het beheer van de gemeenschap. Zeker indien daarmee de vaak niet haalbare en kostbare procedure van wijziging van de akte wordt voorkomen.

* In een eerder arrest in dezelfde kwestie van de afdeling civiel recht, locatie Arnhem van 30 juni 2015 kwam het hof tot hetzelfde oordeel.

Klik hier voor de volledige uitspraak.