Erfpacht en splitsing: een lastige constructie?

Door de crisis zijn er nogal wat eigenaren die hun appartementsrecht graag willen verkopen, maar daar niet in slagen. Tenminste: niet voor de vraagprijs. Deze eigenaars gaan op zoek naar andere mogelijkheden. Sommigen verhuren hun appartement, al dan niet met gebruikmaking van de regeling tijdelijke verhuur in het kader van de leegstandswet. Anderen kiezen voor het vestigen van een erfpachtrecht en dat aan een ander over te dragen. Hoe kan zo’n erfpacht nou eigenlijk gevestigd worden en wat is de rol van een VvE daarin?

Erfpacht

Een erfpachtrecht is een beperkt zakelijk recht, waarbij de erfverpachter het recht verleend aan een ander (de erfpachter) om de onroerende zaak (het appartementsrecht) te gebruiken als ware hij eigenaar. De erfpachter krijgt daarmee het genot van het appartementsrecht en lijkt -voor de buitenwereld- de eigenaar. Daartegenover dient de erfpachter een (jaarlijkse) vergoeding, de ‘canon’, te betalen aan de erfverpachter.

De erfpacht lijkt misschien op het eerste gezicht op een huurregeling, maar is dat niet. Een erfpacht heeft consequenties die veel verder (kunnen) strekken dan een huurovereenkomst. Daarbij kan gedacht worden aan de duur, de (on)mogelijkheden om de erfpacht op te zeggen, eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid voor de periodieke bijdragen of de mogelijkheid om het stemrecht uit te oefenen in de vergadering van eigenaars.
Om een erfpachtrecht beter te begrijpen kan men een appartementsrecht opdelen in drie elementen: het aandeel in de gemeenschap (het eigendomsrecht), het (mede-)gebruiksrecht van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken en het (exclusieve) gebruiksrecht van het privé gedeelte. Als op een appartementsrecht een erfpachtrecht gevestigd wordt, dan worden de gebruiksrechten aan de erfpachter overgedragen, de eigendom blijft berusten bij de erfverpachter. De erfpachter kan dus -op dezelfde wijze als andere appartementseigenaars- gebruikmaken van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken en de privé gedeelten die bij het bezwaarde appartementsrecht horen. De erfverpachter heeft enkel nog maar recht op de ‘blooteigendom’ en op de canon.

Vestiging

Sinds de invoering van het appartementsrecht in de jaren ’50 is er discussie over de vraag of een appartementsrecht bezwaard kan worden door een erfpachtrecht. In 2005 is door een wetswijziging aan die discussie een einde gemaakt door artikel 5:118a BW in te voeren. In dit artikel is bepaald dat een erfpachtrecht gevestigd kan worden op een appartementsrecht, tenzij in de splitsingsakte is bepaald dat het vestigen van een erfpachtrecht niet is toegestaan of dat vestiging van een erfpachtrecht pas mogelijk is na toestemming van de vergadering van eigenaars.
Het recht van erfpacht wordt gevestigd door een daartoe bestemde notariële akte, de ‘vestigingsakte’ of ‘erfpachtakte’. Deze akte is een notariële akte en wordt daarom, net zoals een splitsingsakte, in het Kadaster ingeschreven. In deze vestigingsakte wordt onder meer bepaald wat de duur is van de erfpacht; een looptijd van 50 of 100 jaar is geenszins ongebruikelijk. Ook wordt bepaald wat de hoogte van de canon is, op welke momenten deze verschuldigd is en wat de consequenties zullen zijn van het niet-nakomen van deze verplichting.

De VvE wordt bij de vestiging van een erfpachtrecht op een appartement niet betrokken of benaderd. Een eigenaar mag zonder inmenging van de VvE of het bestuur een erfpachtrecht vestigen, tenzij de splitsingsakte anders bepaalt. Dat brengt ook met zich mee dat de VvE geen middelen heeft -behoudens als de akte anders regelt- een vestiging van erfpacht tegen te gaan of daar voorwaarden aan te verbinden. Na vestiging van een erfpachtrecht moet de erfpachter de VvE hiervan wel schriftelijk op de hoogte brengen.

Stemrecht en betalingen

Op grond van artikel 5:118a lid 2 BW moet in de erfpachtakte bepaald worden in hoeverre de erfpachter, naast de eigenaar, aansprakelijk is voor de schulden aan de VvE. Hieruit blijkt, dat voor de bijdragen aan de VvE in ieder geval altijd de eigenaar aan te spreken is en op basis van de erfpachtakte wellicht ook de erfpachter. Kijk bij de inning van periodieke bijdrage dus altijd in de erfpachtakte!
Op grond van artikel 5:118a lid 3 BW brengt de erfpachter de stemmen ter vergadering uit, tenzij in de erfpachtakte anders is bepaald. Indien de erfpachter de stemmen ter vergadering mag uitbrengen, dient hem natuurlijk ook toegang tot de vergadering verleend te worden. In artikel 5:127 lid 1 BW is bepaald dat de eigenaar altijd toegang tot de vergadering heeft. Dat brengt met zich mee dat indien de erfpachter de stemmen ter vergadering mag uitbrengen, er twee personen namens een appartementsrecht aanwezig kunnen zijn op de vergadering: de eigenaar en de erfpachter.
Aan de eigenaar kan de toegang niet ontzegd worden, ook niet als hij op de vergadering de stemmen niet mag uitbrengen. Bij aanvang van de vergadering zal de voorzitter van de vergadering dus ‘even’ moeten bezien wie namens het appartementsrecht aanwezig mag zijn en wie volgens de erfpachtakte de stemmen verbonden aan het appartement mag uitbrengen. Dit kan de voorzitter natuurlijk al in de voorbereidingsfase nagaan. Indien de erfpachter zich niet houdt aan de regels van het splitsingsreglement, het eventueel huishoudelijk reglement en besluiten van de vergadering, kan de VvE hem daarop aanspreken, zoals de VvE een eigenaar zou aanspreken op dergelijke overtreding(en).

Nadelen?

Een eigenaar die zijn appartementsrecht gaat bezwaren met een erfpachtrecht moet er wel bij stil staan dat de erfpachter mogelijk geen of heel moeilijk financiering kan rondkrijgen. Veel banken zijn terughoudend met het verlenen van een hypotheeklening op een erfpachtrecht, vooral als dat erfpachtrecht is uitgegeven door een particulier. Een van de belangrijkste redenen die de banken daarvoor aanvoeren is dat de canon door een particulier bijna onbeperkt verhoogd kan worden bij afloop van de looptijd van het erfpachtrecht. Daardoor worden de lasten van de canon in de toekomst mogelijk te zwaar voor de erfpachter/lener en vinden de banken dat het onverantwoord is om de erfpachter een lening te verstrekken.
Daarnaast wordt een erfpachtrecht gevestigd voor (zeer) lange tijd, kan hier tussentijds nauwelijks wijziging in aangebracht worden en is het tussentijds beëindigen van de erfpacht niet altijd mogelijk. De eigenaar kan de erfpacht alleen opzeggen in twee gevallen, bij onbetaald laten van de canon voor twee achtereenvolgende jaren en bij ernstig tekortschieten in de verplichtingen door de erfpachter (art. 5: 87&88 BW). De erfpachter kan de erfpacht opzeggen, tenzij dit door de vestigingsakte is beperkt. Een erfpacht kan alleen tussentijds gewijzigd of opgeheven worden met tussenkomst van de rechter, op grond van zeer bijzondere omstandigheden (art. 5:97 BW) en dit kan pas voor het eerst als er minimaal 25 jaar verstreken is na vestiging! Voor een eigenaar kan een erfpachtrecht een alternatieve oplossing bieden voor een ‘onverkoopbaar’ appartement, voor een VvE is dit een mogelijk lastige constructie.

OVER DE AUTEUR

Mr. K.J. Schuurs is jurist bij de juridische dienst van VvE Belang.