Hof: alleen permanente toestemming dakterras nietig

Gerechtshof Amsterdam, 6 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3066 – Weer buigt een hof zich over de vraag of de ALV toestemming kan verlenen voor het aanleggen van een dakterras ten behoeve van één appartementseigenaar op gemeenschappelijke gedeelten. Waar tot voor kort vaste jurisprudentie (1) leek te ontstaan over de onmogelijkheid daarvan, zijn er nu twee uitspraken die de toestemming niet in strijd met de wet achten, waarvan dit de eerste is. Kort op de hier behandelde uitspraak volgde op 13 juni 2014 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:4798, met noot op VvERecht.nl). In de noot bij die uitspraak is een meer omvattende uiteenzetting van de problematiek te vinden. 

In de hier behandelde zaak acht hof Amsterdam het niet permanente karakter van de toestemming doorslaggevend voor zijn oordeel, geen sprake is van ‘beschikken’ (met goederenrechtelijk gevolg, waarvoor de akte moet worden gewijzigd) maar van ‘beheer’:

‘Het hof zou tot een ander oordeel zijn gekomen wanneer uit de feiten zou volgen dat het besluit van de VvE van 25 juni 2013 ertoe strekt om op permanente basis een gemeenschappelijke gedeelte van het gebouw exclusief aan de eigenaar van appartement [nummer] in gebruik te geven. Dan zou immers geen sprake meer zijn van beheer, als bedoeld in artikel 5:126 BW, maar van een beschikkingshandeling, waartoe de vergadering van de VvE niet bevoegd is. [geïntimeerden]menen kennelijk dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, maar het hof volgt hen daarin niet. Uit de gedingstukken en de bijbehorende producties (zoals de notulen van de voorjaarsvergadering 2010, de extra ledenvergadering van 28 augustus 2010 en de najaarsvergadering van 16 november 2010) volgt enerzijds, dat de VvE weliswaar van aanvang af heeft ingestemd met (enige mate van) gebruik van het gemeenschappelijke dak als dakterras voor de eigenaar van appartement [nummer], doch anderzijds, dat het hier geen permanente toestemming betrof doch het onderwerp bij herhaling in enige vorm aan de vergadering ter besluitvorming is voorgelegd, waarbij steeds de mogelijkheid bestond dat de toestemming niet zou worden verlengd. Dat tot op heden steeds is besloten het gebruik als dakterras op enigerlei wijze wel te accepteren maakt op zichzelf niet dat van een permanent karakter kan worden gesproken.’

In het latere arrest van Hof Arnhem wordt dat onderscheid niet gemaakt. Daar oordeelt het Hof

‘Door de toestemming aan één van de appartementsgerechtigden het dak als dakterras in gebruik te nemen, wijzigt de bestemming van het dak als zodanig niet. De functie van het dak blijft immers gehandhaafd en de overige appartementseigenaren worden dan ook niet beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak. Van het geven van een uitsluitende gebruiksbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:106 lid 4 BW aan één van de appartementsgerechtigden is hier geen sprake. De gegeven toestemming is in beginsel binnen de grenzen van artikel 2:8 BW ook herroepbaar.’

Hof Arnhem neemt aan dat geen sprake is van beschikken mede op grond van de overweging dat de toestemming in beginsel herroepbaar zou zijn. Hof Amsterdam acht daarentegen die voorwaarde in de besluitvorming zelf van doorslaggevend belang. Gelet op de kritiek die ik eerder uitte bij de uitspraak van Hof Arnhem van 13 juni 2014, lijkt de beoordeling van Hof Amsterdam meer aannemelijk: wanneer een strikt persoonlijk recht gegeven is dat naar zijn aard niet voor overdracht vatbaar is, zou kunnen worden geoordeeld, dat de ALV bevoegd is de toestemming voor de aanleg van een privé terras op gemeenschappelijke gedeelten te verlenen.

Zonnepanelen vs. dakterras 

De eerder door mij gesignaleerde, meer principiële bezwaren daartegen blijven echter geldend. Zeker wanneer daarbij de mogelijkheid van exploitatie van gemeenschappelijke daken door de aanleg van zonnepanelen wordt betrokken. Zonnepanelen kunnen niet worden gelegd waar een dakterras is. Bovendien worden zonnepanelen op daken eerder regel dan uitzondering, waardoor in het maatschappelijk verkeer de bestemming van daken wijzigt: van drooghouden en isoleren naar drooghouden, isoleren én energie opwekken. Als de bestemming van het dak zo wordt uitgelegd dat daaronder tevens het opwekken van zonne-energie valt, dan leidt de aanleg van een dakterras wel degelijk tot een wijziging van de bestemming dak en worden de overige appartementsgerechtigden evenzeer beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak. In dat geval wordt duidelijk dat met het aanleggen van een dakterras rechten aan één appartementseigenaar worden verschaft, welke niet uit de akte te herleiden zijn.  Dat lijkt mij geen wenselijke ontwikkeling, niet alleen met het oog op de rechtszekerheid, maar ook met het oog op de ontwikkeling die daken zullen doormaken in de komende jaren. Ik schat in dat met deze arresten de discussie over de vraag of een dakterras  nu wel of niet mogelijk is zonder aktewijziging, nog niet afgerond kan worden.

Volledige uitspraak: Gerechtshof Amsterdam, 6 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3066

(1) Overige publicaties over dakterrassen, ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten:

Privé dakterras toch mogelijk met meerderheidsbesluit?
Dakterras: a never ending story?
Van dat dak af!
Dakterras moet weg
Toestemming ALV voor privé-terras op gemeenschappelijk dak nietig?
Dakterras onrechtmatig: verwijderen