Raad van Arbitrage voor de Bouw | 27 juni 2014 | geschilnummer 80747
Onderneemster heeft met H. op 8 april 2008 een projectovereenkomst gesloten voor de realisatie van een appartementencomplex te X.. Het appartementencomplex bestaat uit 26 appartementsrechten, waarvan 10 appartementen en 16 parkeerplaatsen. Voordat de penthouses waren afgebouwd is de overeenkomst tussen onderneemster en H. beëindigd en heeft er een afrekening plaatsgevonden tussen deze twee partijen. Eerst na oplevering is één van de twee penthouses verkocht. De VvE en de individuele eigenaren stellen nu dat het dakbeschot van het appartementencomplex zodanig is aangetast dat de samenhang en de constructieve sterkte geheel is vergaan. De oorzaak daarvan is dat het dakbeschot in natte toestand is aangebracht. Door het vervolgens aanbrengen van de dakbedekking is het aanwezige vocht opgesloten tussen de dampdichte laag aan de binnenzijde en de dakbedekking aan de buitenzijde, aldus nog steeds de VvE en de individuele eigenaren. Onderneemster stelt onder andere dat de individuele eigenaren niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, nu deze vorderingen betrekking hebben op de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex.
Ontvankelijkheid
Het instellen van een dergelijke rechtsvordering is – op grond van artikel 52 van het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van januari 2006 en artikel 5:126 BW – exclusief voorbehouden aan de VvE, aldus onderneemster. Voorts kan, zo stelt onderneemster, alleen de VvE, als garantiegerechtigde ter zake van de gemeenschappelijke gedeelten, aanspraak maken op de garantie en dus rechtsvorderingen instellen.
Artikel 5:126 BW bepaalt dat de VvE het beheer voert over de gemeenschap en voorts dat de VvE de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte kan vertegenwoordigen. Arbiter overweegt dat uit voornoemd artikel niet volgt dat de VvE voornoemde taken uitvoert met uitsluiting van de zelfstandige bevoegdheid van de individuele eigenaren. Ook uit het door onderneemster aangehaalde artikel 52 van het Modelreglement vloeit dit niet voort.
In artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de verplichtingen van de ondernemer voortkomend uit de met de verkrijger aangegane aannemingsovereenkomst ten aanzien van de oplevering van het gebouw een ondeelbare verbintenis vormen, die hij tegenover de verkrijger verplicht is in haar geheel na te komen. Op grond hiervan zijn de individuele eigenaren gerechtigd om onderneemster zelf aan te spreken. Het contractuele recht dat de individuele eigenaren hebben op een deugdelijke uitvoering van hun onverdeeld aandeel in de gemeenschap brengt met zich, dat zij een onverdeelde vordering kunnen instellen met betrekking tot de uitvoering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Deze bevoegdheid van de individuele eigenaren staat los van de bevoegdheid van de VvE om, als vertegenwoordiger van de (overige) appartementseigenaren in rechte een vordering in te stellen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw.
Op grond van artikel 11 lid 4 van de algemene voorwaarden kan de verkrijger alleen en zonder medewerking van zijn mede-verkrijgers de uitvoering van de aannemingsovereenkomst van de ondernemer vorderen, tenzij daardoor enig recht van zijn mede-verkrijgers zal worden aangetast of daardoor nadeel zal worden toegebracht aan een ander gedeelte van het gebouw dan het privé-gedeelte.
Het enkele feit dat het door de individuele eigenaren gestelde gebrek tot de gemeenschappelijke delen behoort, leidt aldus – anders dan onderneemster stelt – niet tot de conclusie dat de individuele eigenaren niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
Uitzonderingssituatie
Hieronder zal worden bekeken of van de uitzonderingssituatie zoals bedoeld in het tweede deel van artikel 11 lid 4 van de algemene voorwaarden sprake is.
Voor wat betreft het beroep van de individuele eigenaren op de garantienormen overweegt arbiter als volgt.
Op grond van artikel 6.1. van de GIW Garantie- en waarborgregeling 2007 (hierna: de regeling) garandeert de ondernemer aan de garantiegerechtigde, dat het huis of privégedeelte en de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw zullen voldoen aan de garantienormen.
Garantiegerechtigde ter zake van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw is de VvE. Zulks blijkt ook uit het door de VvE en de individuele eigenaren overgelegde GIW Waarborgcertificaat van 22 mei 2011. Dit betekent dat alleen de VvE ter zake van de gemeenschappelijke delen rechtsvorderingen op grond van de garantieregeling kan instellen. Arbiter zal de individuele eigenaren niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen voor zover deze vorderingen zijn gebaseerd op de regeling.
Tijdens de bezichtiging heeft arbiter geconstateerd dat de dakbedekking in redelijk goede staat is. Arbiter heeft voorts geconstateerd dat het dakbeschot op de hoge dakdelen op meerdere plaatsen zeer ernstig is aangetast. Op vier plekken, waarvan twee op het dak van het bewoonde penthouse en twee op het dak van het onbewoonde penthouse, is het dak nader bekeken. Op het dak van het bewoonde penthouse heeft arbiter diverse gevaarlijk zwakke plekken aangetroffen. Het dak is zodanig zacht dat een persoon er gemakkelijk doorheen zou kunnen zakken. Bij een van de twee nader bekeken plekken is de dakbedekking open gesneden. Op die plek kon arbiter de spaanders van de houten dakbeschotplaten met de hand wegnemen. Het materiaal was volledig verpulverd en vergaan. Op verzoek van onderneemster is de dakbedekking op een andere plek, die steviger aanvoelde, open gesneden. Deze plek was wat verder van de aangebrachte dakdoorvoer verwijderd. De houten dakplaat was op die plek minder ernstig aangetast, doch wel aangetast. Direct naast deze plek bevonden zich ook zachte gedeelten in het dakvlak. De staat van het dak boven het onbewoonde penthouse was identiek, zo niet slechter. Ook op dit dak is op twee plaatsen de dakbedekking open gesneden. Op de beide plekken kon arbiter de spaanders van de houten dakbeschotplaten met de hand wegnemen. Het materiaal was ook daar verpulverd en vergaan. Op de ene plek nog meer dan op de andere plek. Ook deze plekken zijn gekozen ver uit de buurt van waar de eigenaar van het penthouse de plafondplaten in het appartement heeft verwijderd. Op het dak van het onbewoonde penthouse heeft arbiter eveneens bovenmatig veel soortgelijke zachte plekken aangetroffen. Hier waren geen dakdoorvoeren aangebracht.
Arbiter constateert dat het bewoonde penthouse sinds 2012 is bewoond, zodat daar al enige tijd wordt gestookt. In het onbewoonde appartement wordt niet gestookt. De condities in beide penthouses zijn derhalve niet gelijk, terwijl de staat van het dak van beide penthouses gelijk is. Het, zoals onderneemster stelt, onvoldoende stoken in de penthouses, kan naar het oordeel van arbiter dan ook niet de oorzaak zijn van de huidige staat van het dak. Daarbij merkt arbiter op dat het verwarmen van deze dakconstructie, indien er lekken zouden zitten in de dampremmende laag, zoals onderneemster betoogt, tot verergering van de klachten had moeten leiden.
De stelling van onderneemster dat de huidige staat van het dak zijn oorzaak vindt in het aansluiten van ventilatiekanalen op de zich boven de plafonds bevindende dakdoorvoeren volgt arbiter niet. De bedoelde aansluitingen op de bestaande dakdoorvoeren bevinden zich onder het platte dak, waar het plafond verlaagd en op afstand van de dampremmende laag en het dakbeschot is aangebracht in verband met het leidingverloop aldaar. Voorts bevonden de geconstateerde zachte plekken zich overal in het getoogde dak.
Onderneemster stelt voorts dat de dampremmende laag door het verwijderen van plafondplaten is aangetast. De eigenaar van het onbewoonde penthouse heeft ter gelegenheid van de bezichtiging onweersproken verklaard dat hij slechts de plafondplaten onder het lage dak heeft verwijderd. Dat dit gevolgen heeft voor de constructie van het hoge dakdeel vermag arbiter niet in te zien. Onderneemster heeft tijdens de bezichtiging verklaard dat de plafonds onder de hoge dakdelen in de staat verkeren zoals zij die heeft achtergelaten. De stelling van onderneemster dat in het bewoonde penthouse door de eigenaar extra lichtpunten zijn aangebracht volgt arbiter niet. Tijdens de bezichtiging is gebleken dat in beide penthouses op exact dezelfde plekken lichtpunten zijn aangebracht.
Arbiter heeft tijdens de bezichtiging in het onbewoonde penthouse geen boor- en/of schroefgaten in de platen geconstateerd, zodat ook het verweer van onderneemster, dat boor- en/of schroefgaten de oorzaak zijn van de huidige staat van het dak, niet slaagt. Overigens is door I. in opdracht van de eigenaar van het onbewoonde penthouse een inspectiegat in de wand van een van de slaapkamers gemaakt, waarbij na onderzoek de folie weer was dichtgeplakt. Hier bleek, dat de door onderneemster vervaardigde constructie gemaakt was met doorgeboorde schroeven, die ver door de constructie heen staken, waarbij de kans op beschadiging van de damprem door de constructiemethode zelf bestaat.
Ook het aanbrengen van het dakraam door de eigenaar van het bewoonde appartement kan niet de oorzaak zijn van de huidige staat van het dak. Immers, bij het maken van de sparing voor dat raam is het vocht tussen de dampdichte laag en het dakbedekkingssysteem geconstateerd. Ten tijde van het aanbrengen van het dakraam was derhalve al sprake van aanwezigheid van vocht in het systeem.
Ter plaatse van de betonnen ballastblokken ten behoeve van de luchtbehandelingskanalen is door arbiter geen schade aan de dakbedekking geconstateerd, zodat ook dat naar het oordeel van arbiter geen oorzaak kan zijn van de huidige staat van het dak. De door I. in haar rapport genoemde losse overlappen en lichte plooivorming van de PVC-randstroken als gevolg van het niet verlijmen van die stroken tegen de achterliggende constructie heeft arbiter niet geconstateerd. Mocht daarvan echter sprake zijn, dan is dat een tekortkoming aan de zijde van onderneemster.
I. heeft voorts vastgesteld dat er bij meerdere doorvoeren afdekkappen ontbreken. Nu deze doorvoeren niet in open contact staan met de betreffende laag tussen de twee dampdichte lagen in, is arbiter van oordeel dat de oorzaak van de huidige staat van het dak niet in het ontbreken van die kappen kan worden gevonden. Datzelfde heeft te gelden voor de door I. geconstateerde reparatie aan het dak. Een lokale reparatie kan naar het oordeel van arbiter een aantasting van het gehele dak niet tot gevolg hebben.
De huidige staat van het dak is gelet op het voorgaande niet het gevolg van het beschadigen van de dampremmende laag als gevolg van werkzaamheden door derden dan wel onjuist stookgedrag. Arbiter is van oordeel dat de aantasting van het dakbeschot het gevolg is van, zoals ook de VvE en de individuele eigenaren stellen, welke stelling overigens onweersproken is gelaten door onderneemster, het tijdens de bouw insluiten van grote hoeveelheden vocht tussen de dampdichte laag aan de binnenzijde en het dakbedekkingssysteem aan de buitenzijde. Een oorzaak waarvoor onderneemster aansprakelijk is.
De stelling van onderneemster dat sprake is van nalatigheid bij het onderhoud volgt arbiter niet. Het gebrek is circa één jaar na oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten geconstateerd. Het dak was toen nog niet aan onderhoud toe. Bovendien is een kunststof dakbedekking zeer onderhoudsarm.
Onderneemster stelt nog dat tussen haar en H. een procedure is gevoerd en dat deze procedure is geëindigd in een schikking tussen partijen. H. heeft tijdens de bereikte schikking, zo stelt onderneemster, finale kwijting verleend. Dit betrof ook de kwijting ter zake van de bouwkundige situatie bij de penthouses en ter zake van alle nog uit te voeren werkzaamheden.
Uit de onderliggende stukken, zoals de tussen onderneemster en H. gesloten vaststellingsovereenkomst, kan niet worden afgeleid dat de finale kwijting ook ziet op de dakconstructie. Gezien het feit dat de penthouses bijna volledig afgebouwd waren en er slechts nog installatietechnische werkzaamheden resteerden, acht arbiter het ook niet aannemelijk dat de finale kwijting eveneens zag op de al door onderneemster afgeronde werken. Arbiter passeert derhalve dit verweer.
Gelet op het voorgaande zal arbiter onderneemster veroordelen tot herstel van de dakconstructie naar de eisen van goed en deugdelijk werk en overeenkomstig de garantienormen. Het is immers aan onderneemster te bepalen op welke wijze het herstel wordt uitgevoerd. Arbiter zal onderneemster voorts veroordelen tot herstel van de eventuele gevolgschade in en aan de gemeenschappelijke en privégedeelten.
Arbiter acht een termijn voor herstel, gelet op de vakantieperiode, van drie maanden redelijk.
Van de uitzonderingssituatie zoals bedoeld in het tweede deel van artikel 11 lid 4 van de algemene voorwaarden is naar het oordeel van arbiter geen sprake. Met het herstel zal geen nadeel worden toegebracht, noch enig recht van mede-verkrijgers worden aangetast.
Het verzoek van onderneemster om de vordering van de VvE en de individuele eigenaren tot het opleggen van een dwangsom af te wijzen, omdat onderneemster aan een eventuele herstelverplichting zal voldoen, zal arbiter niet inwilligen. Indien onderneemster aan haar verplichtingen voldoet, zal zij immers geen dwangsommen verbeuren. Arbiter acht de gevorderde dwangsom van € 5.000,00 per dag redelijk, dit in tegenstelling tot het gevorderde maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 250.000,00. Arbiter zal dit bedrag dan ook matigen tot € 200.000,00.
Arbiter stelt vast dat de VvE ter zake van de onderhavige klacht een beroep op de regeling toekomt.
RvA 27 juni 2014, No. 80747
