Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (ambtelijk voorontwerp)

Op 6 februari jl. werd het ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel ‘Wet bestuur en toezicht rechtspersonen’ aangeboden voor centrale internet consultatie. Burgers kunnen van 6 februari tot 6 mei 2014 op dit wetsvoorstel reageren. Het wetsvoorstel heeft tot doel voor alle rechtspersonen de regels voor de taakvervulling door bestuurders en toezichthouders te uniformeren, en regels te geven voor aansprakelijkheid wanneer de taak onbehoorlijk vervuld is. 

De voorgestelde regeling houdt in:

  1. een wettelijke grondslag van de instelling van een toezichthoudend orgaan bij verenigingen en stichtingen.
  2. een basisregeling voor de taak van het toezichthoudend orgaan en zijn leden die voor alle rechtspersonen moet gaan gelden.
  3. dat bestuurders en toezichthouders van alle rechtspersonen het belang van de rechtspersoon voorop moeten stellen. Voor alle rechtspersonen wordt geregeld dat bestuurders en toezichthouders met een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming.
  4. dat bestuurders en toezichthouders die hun taak onbehoorlijk vervullen volgens het wetsvoorstel bij faillissement aansprakelijk kunnen zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.
  5. dat de gronden voor ontslag van slecht functionerende stichtingsbestuurders en -toezichthouders worden verruimd en ook van toepassing zijn op leden van het toezichthoudend orgaan.

In dit wetsvoorstel zouden de eerste twee onderwerpen ook relevant kunnen zijn voor VvE’s, ware het niet dat uit artikel 5:124 lid 2 BW voortvloeit dat alleen de nieuwe artikelen 9 en 9a voor VvE’s van toepassing zijn. Titel 1 van boek 2 BW is immers van toepassing met uitzondering van enkele genoemde artikelen. Titel 2 is slechts van toepassing voor zover genoemd in Boek 5 titel 9 BW. Het voorontwerp van dit wetsontwerp wijzigt Boek 5 echter niet. Sterker nog, het lijkt alsof de makers zich niet gerealiseerd hebben dat een VvE ook een rechtspersoon is (art. 5:124 lid 1 BW), en deze regels dus ook gevolgen (kunnen) hebben voor VvE’s.

De wijzigingen in artikel 9 en het nieuwe 9a luiden:

“Artikel 9 wordt als volgt gewijzigd:
1. In het eerste lid wordt na “taak” een zinsnede ingevoegd, luidende: en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.
2. Toegevoegd wordt een lid, luidende:
3. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door het toezichthoudend orgaan. Bij ontbreken van een toezichthoudend orgaan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.

Na artikel 9 wordt ingevoegd een artikel, luidende: Artikel 9a
1. Elk lid van het toezichthoudend orgaan is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.
2. Elk lid van het toezichthoudend orgaan draagt verantwoordelijkheid voor het toezicht op het bestuur en de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk toezicht, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk toezicht af te wenden.
3. Een lid van het toezichthoudend orgaan neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer het toezichthoudend orgaan hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.”

Tegenstrijdig / persoonlijk belangregeling
In het appartementsrecht is geen tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders opgenomen. Dat is sinds 2006 wel in het Modelreglement gebeurd, namelijk in art. 53 lid 9:

“Een bestuurder kan zijn stemrecht niet uitoefenen bij het nemen van besluiten waarbij aan hem, zijn echtgenoot, geregistreerd partner of bloedverwanten in de rechte lijn, anders dan in hun hoedanigheid van eigenaar, of aan vennootschappen waarin hij, zijn echtgenoot, geregistreerd partner of bloedverwanten in de rechte lijn direct of indirect een meerderheidsbelang hebben, rechten worden toegekend of verplichtingen worden kwijtgescholden.”

Geconcludeerd kan worden dat de regeling die nu in (nieuwe) VvE’s wordt toegepast, iets ruimer is dan de wettelijke regeling. De bestuurder kan immers volgens deze regeling wel deelnemen aan de beraadslaging, maar mag slechts zijn stemrecht niet uitoefenen bij een besluit waarin hem – kort gezegd – persoonlijk, rechten worden toegekend of verplichtingen worden kwijtgescholden.

Deze regeling heeft echter pas in het modelreglement van 2006 haar intrede gedaan; in alle vorige modelreglementen was een dergelijke bepaling niet opgenomen. VvE’s met een reglement dat gebaseerd is op een ouder modelreglement, worden nu dus geconfronteerd met een beperking van het recht om aan de beraadslaging deel te nemen en een beperking van het stemrecht van bestuurders.

In VvE’s zijn de bestuursbevoegdheden doorgaans beperkt en de algemene vergadering besluit over de belangrijke in invloedrijke zaken. Het wetsvoorstel staat echter ook deelname aan de beraadslaging niet meer toe bij een tegenstrijdig direct maar ook indirect persoonlijk belang. Het is voor mij daarnaast de vraag of een groot eigenaar die tevens bestuurder is, door deze voorgestelde nieuwe wettelijke bepaling tevens niet mee mag praten en stemmen in zijn rol als eigenaar in de algemene vergadering bij een persoonlijk tegenstrijdig belang. Voorts vraag ik mij af wanneer zulks vastgesteld kan worden. Men kan immers van mening verschillen over de tegenstrijdigheid van een direct of indirect persoonlijk belang met het belang van de VvE.

Raad van Commissarissen
De regeling van de Raad van Commissarissen ontbreekt ook met de toevoeging van art. 9a nog steeds in het appartementsrecht. Het nieuwe artikel 47 regelt een verplicht toezichthoudend orgaan, maar dat artikel is voor VvE’s niet van toepassing (art. 5:124 lid 3 BW).

De regeling van het toezichthoudend orgaan is in Boek 5 BW vervallen toen Boek 2 BW in 1992 met de invoering van het NBW van toepassing werd. In Boek 2 BW is de RvC echter niet bij de gewone vereniging geregeld, alleen bij de coöperatieve vereniging. De RvC wordt alleen indirect genoemd wanneer er geen accountantsverklaring is. Het mogelijke bestaan van een RvC kan sinds 1992 dus slechts afgeleid worden uit art. 5:135 jo 2:48 BW. Bij gebreke van een wettelijke regeling is in modelreglement 2006 de RvC nader geregeld. RvC’s komen soms voor bij grote VvE’s/serviceflats.

Aansprakelijkheid bestuur
In het voorontwerp wordt ook de Faillissementswet gewijzigd. In een nieuw artikel 106a Fw wordt in 11 artikelleden de aansprakelijkheid van het bestuur geregeld indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Nou is er nog nooit een VvE failliet gegaan, en de deskundigen betwijfelen of een VvE überhaupt failliet kan gaan, maar de regeling geeft wel te denken. In VvE’s gaat veel geld om en de financiële verplichtingen kunnen groot zijn. Zeker nu er steeds meer gesproken wordt over de wenselijkheid van de mogelijkheid tot het aantrekken van een financiering door VvE’s, is de aansprakelijkheid van het VvE bestuur een onderwerp dat tot nadenken zou moeten stemmen.

Klik hier als u wilt reageren op het ambtelijk voorontwerp van dit wetsvoorstel