Nietigverklaring van administratieve besluitvorming

Soms is de administratie en wijze van verslaglegging van de VvE niet in overeenstemming met wat daarover in de akte van splitsing is bepaald. Zo kunnen kosten die niet voor rekening van de VvE komen op het exploitatieoverzicht staan, terwijl andere uitgaven ten onrechte ontbreken. Soms worden reeds voorziene uitgaven niet in de begroting van het betreffende jaar vermeld, worden vorderingen op leden die niet inbaar zijn ten laste van de algemene middelen afgeboekt zonder dat het tekort over de overige leden wordt omgeslagen, is de reservering groot onderhoud is niet in overeenstemming met het MJOP of ontbreekt de verplichte kascontrole.

Deze en andere kwesties zijn name actueel vanwege de recente ophef die is ontstaan over misstanden in het beheer van serviceflats, maar ook in andere VvE’s komt dit soort misstanden voor. Daarnaast is er de laatste tijd in toenemende mate aandacht voor fraudepreventie in VvE beheer. Dat preventie geen overbodige luxe is, blijkt wel uit een vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 februari 2014, waarin de rechtbank een voormalig VvE beheerder veroordeelde tot één jaar celstraf voor het langdurig en op grote schaal verduisteren van VvE gelden. 

Fraudepreventie begint bij het naleven van de reglementen en het houden van effectief toezicht daarop. De Agemene Ledenvergadering (ALV) heeft daarin als hoogste orgaan binnen de VvE de zeggenschap. Is de administratie niet op orde, dan kan de ALV daar verandering in aanbrengen door aanwijzingen te geven aan het bestuur en de beheerder of in het meest vergaande geval zelfs te kiezen voor een nieuw bestuur en/of een andere beheerder. Niet zelden echter wordt daarvoor niet de vereiste meerderheid van stemmen in de ALV gehaald. Wat kan de minderheid in dat geval?

 Splitsing en reglement

VvE’s zijn erop ingericht om onregelmatigheden en fraude te voorkomen. In de modelreglementen zijn diverse bepalingen opgenomen met het doel een ordelijke financiële administratie van de VvE te waarborgen. In MR 2006 zijn dat onder meer artikel 10 lid 4 (uitgaven uit reservefonds), artikel 12 (eisen aan de jaarrekening), artikel 12 lid 2 (raad van commissarissen, accountantsverklaring, kascontrolecommissie) artikel 43 (gelden VvE op aparte rekeningen), en artikel 52 lid 5 (machtiging voor grote uitgaven). Deze bepalingen geven waarborgen aan de leden van de VvE voor een goed beheer de middelen van de VvE door het bestuur en de beheerder. Handelen in strijd met deze bepalingen leidt tot nietigheid op grond van artikel 5:129 jo 2:14 jo 2:8 BW. Ook in de rechtspraak wordt in aanvulling daarop aan leden van de VvE effectieve controle toegestaan. Zo oordeelde de Rechtbank Noord-Holland, sector kanton op 5 juni 2013 (ook met noot op VvERecht.nl) dat het besluit tot weigering van inzage van een appartementseigenaar in alle ontvangen offertes ten behoeve van onderhoudswerkzaamheden, waaronder de afgewezen offertes, in strijd met splitsingsreglement en vernietigbaar.

Vaststelling van de jaarrekening in strijd met de akte van splitsing

Een van de voorschriften die regelmatig overtreden worden is de bepaling, dat de jaarrekening voorzien moet zijn van een verklaring van een accountant, de raad van commissarissen indien die er is of een advies van de kascommissie. Gebeurt dat niet, dan handelt de VvE in strijd met de akte van splitsing. Vaak wordt door de VvE als argument aangevoerd dat de kosten van een registeraccountant hoger zijn dan die van een administrateur, of dat niemand bereid was zitting te nemen in de kascommissie. Hoewel die argumenten niet afdoen aan de plicht de regel na te leven, zal degene die zich beroept op de nietigheid van de jaarrekening wegens schending van dit voorschrift moeten aantonen een materieel belang te hebben bij de schending van het voorschrift. Dat zou bijvoorbeeld erin gelegen kunnen zijn dat aan de hand van een alternatieve jaarrekening kan worden aangetoond dat de wijze van kostenomslag in de VvE niet conform de akte van splitsing is. 

Het toepassen van een controle door een onafhankelijke registeraccountant die niet bij de opstelling van de jaarstukken en de onderliggende boekhouding betrokken is geweest, is mede gezien de daarmee gemoeide bedragen van eminent belang voor de VvE en haar individuele leden.

 Boeken van kosten

Niet zelden neemt de VvE (onderhouds-)besluiten waarmee kosten gemoeid zijn zonder dat tegelijkertijd besloten wordt tot het treffen van een voorziening van deze kosten in het lopende boekjaar. Het is volgens de geldende boekhoudprincipes noodzakelijk om indien besluiten leiden tot voorzienbare uitgaven tot een bepaald bedrag, deze bedragen in de begroting op te nemen. Bij gebreke daarvan moeten degenen die na het lopende boekjaar nog geen eigenaar van een appartement waren toch bijdragen in betreffende kosten.

De achterliggende gedachte is, dat wanneer besluiten worden genomen tot het doen van uitgaven door de leden van de VvE, dan dient de financiële consequentie daarvan uit de financiële verslaglegging van de VvE in het betreffende boekjaar te blijken. Vergelijk ook artikel 52 lid 7 MR 2006, dat bepaalt dat bij het besluit tot het doen van de daar genoemde (extra) uitgaven, tevens de (extra0 voorschotbijdrage wordt bepaald, die daarvoor van de leden wordt gevorderd.

Groot onderhoud; betaling van kosten en reservering

Een vaak terugkerende vraag is of het reservefonds 100% dekking moet bieden voor de in het meerjarenonderhoudsplan (MJOP) voorziene uitgaven aan groot onderhoud. In de wet is die eis niet opgenomen. Uit de parlementaire geschiedenis (28 614, nr. 5, p7) blijkt het volgende:

Het reservefonds is bestemd voor de bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten, met name onderhoudskosten. Een goede werkwijze is de voeding van het fonds te laten plaatsvinden op basis van een meerjarenonderhoudsplan voor de gezamenlijke bouwdelen van het gebouw(op grond van artikel 5:112 lid 1, onderdeel c, moet het reglement reeds thans een regeling inhouden omtrent onder meer het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten; een dergelijke regeling kan mede de omvang van het reservefonds betreffen). Met een dergelijke planmatige aanpak zal de hoogte van de jaarlijkse reservering beter aansluiten bij de werkelijke kosten van (groot) onderhoud op jaarbasis. Het zou te ver voeren een maatstaf voor de omvang van het reservefonds in de wet neer te leggen, omdat de wenselijke omvang van het fonds teveel afhangt van de omstandigheden van het geval.

De wetgever heeft dus een open norm willen formuleren. In de rechtspraak wordt die norm ingevuld, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. Zo blijkt uit een vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 28 april 2010 (niet gepubliceerd) dat indien en voor zover uit een meerjarenonderhoudsplanning blijkt van verwachte kosten voor onderhoud en investeringen over een periode van vijf jaar, het de VvE niet vrij staat om in het betreffende jaar voorziene onderhoudskosten vooruit te schuiven naar volgende jaren. Daarop volgt een verklaring voor recht dat het besluit waarbij de ALV bepaalde dat de kosten na afloop ineens bij de leden in rekening zou worden gebracht nietig moet worden verklaard wegens strijd met deze bepalingen. In het verlengde daarvan veroordeelde de rechtbank de VvE om het wettelijk voorgeschreven reservefonds op te bouwen in een mate dat overeenkomstig het meerjarenplan voldoende gelden aanwezig zijn om voorzienbare noodzakelijke werken tijdig te doen uitvoeren.

Deze uitspraak is om twee redenen opmerkelijk te noemen. Allereerst verklaart de rechtbank het financieringsbesluit nietig omdat dergelijke kosten uit het reservefonds zouden moeten worden betaald. De rechtbank miskent daarbij de geenszins denkbeeldige situatie dat bepaalde werkzaamheden noodzakelijk dienen te worden verricht terwijl de daarvoor bestemde middelen niet in het reservefonds aanwezig zijn. Onder die omstandigheden acht ik het verdedigbaar dat de VvE een eenmalige bijdrage voor de kosten van dergelijke buitengewone onderhoudswerkzaamheden bij de leden in rekening brengt. Ten tweede kunnen vraagtekens worden gezet bij de veroordeling van de VvE om alle voorzienbare kosten volledig te reserveren in het reservefonds. De rechtbank laat hier mijns inziens het verenigingsrechtelijke aspect van de VvE te zeer prevaleren, nu de wet de eis van een volledige dekking van het reservefonds niet stelt. Indien de appartementseigenaars in een VvE besluiten om slechts een deel van het voorziene onderhoud te reserveren in het reservefonds en een ander gedeelte daarvan te betalen op het moment dat de kosten zich voordoen, dan acht ik dat niet op voorhand nietig.

Externe kosten

Niet zelden worden op de jaarrekening van de VvE kosten van externe adviseurs opgevoerd die door het bestuur zijn ingeschakeld. Het is de vraag of het bestuur daartoe bevoegd is. In de modelreglementen is daarvoor geen expliciete regeling opgenomen. Zo lang een dergelijke regeling ontbreekt, geldt ook voor die uitgaven, dat deze in de – goedgekeurde – begroting moeten zijn opgenomen, tenzij het daarmee gemoeide bedrag valt binnen de bevoegdheid van het bestuur of de vergadering de uitgave goedkeurt.

Is de bevoegdheid vooraf niet gegeven, dan doet het bestuur er altijd verstandig aan om aan de leden de toestemming te vragen voor de betreffende uitgave. Die toestemming zou eventueel eveneens achteraf kunnen worden verzocht en verkregen bij het vaststellen van de jaarrekening, maar daarbij neemt het bestuur wel een risico dat de leden van de VvE de betreffende uitgave afkeuren. Een bestuur doet er mijns inziens dan ook verstandig aan steeds transparant te zijn in de mate waarin zij zich bedient van externe adviseurs en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Dat is ook te billijken, nu deze kosten worden omgeslagen over de leden van de VvE conform hun aandelen in de gemeenschappelijke kosten. Met andere woorden: het bestuur geeft het geld uit dat aan de leden wordt doorbelast. Komt het bestuur daarmee boven de drempelwaarde, dan moet ook voor het inschakelen van externe deskundigen worden aangenomen dat de machtiging van de vergadering daarvoor vereist is.

Gevolgen nietigverklaring

Indien de VvE handelt in strijd met boekhoudkundige bepalingen uit het reglement, dan kan dat leiden tot nietigverklaring. De sector civiel van de rechtbank is bevoegd om van dergelijke vorderingen kennis te nemen, niet de sector kanton. Een lid heeft daarbij slechts belang in combinatie met de vordering tot veroordeling van de VvE om de exploitatierekeningen over de betreffende jaren met inachtneming van algemeen geldende boekhoudregels opnieuw en met inachtneming van het bepaalde in de akte van splitsing alsnog opnieuw op te doen stellen en de servicekostenafrekening die daarop gebaseerd is alsnog uit te voeren. Dat kan leiden tot een aanzienlijke opgave van de VvE, waarmee eveneens de nodige kosten gemoeid zijn. Degene die de vordering instelt zal dan ook steeds de afweging moeten maken of het per saldo de moeite loont om deze weg te bewandelen.