Door: Mr. J.B.C. Tummers(1) en prof. mr. R.F.H. Mertens(2) | Dit artikel werd eerder gepubliceerd in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht (NTBR), editie februari 2012.

1. Inleiding

Het komt in de praktijk veelvuldig voor dat een vereniging van eigenaars (hierna: ‘VvE’) gedeelten die binnen een appartementensplitsing voor gemeenschappelijk gebruik zijn bestemd, aan één appartementseigenaar of een derde in exclusief gebruik geeft. Met grote regelmaat leidt dit tot conflicten binnen de VvE, omdat andere appartementseigenaars zich niet met een zodanige ingebruikgeving kunnen verenigen. Uit de jurisprudentie zijn geschillen bekend over exclusieve ingebruikgeving van gemeenschappelijk parkeerterreinen(3) , verhuur van een gemeenschappelijk erf (4) , ingebruikgeving van een (gedeelte van een) gemeenschappelijk dak als dakterras aan één eigenaar (5) of aan een derde (gsm-zendmast)(6) . Hiermee vergelijkbaar is de wijziging van de gemeenschappelijke entree van een appartementengebouw ten behoeve van de uitbreiding van een winkelcentrum (8). De rechterlijke beslissingen in deze geschillen hebben soms tegenstrijdige uitkomsten, terwijl ook de literatuur verdeeld is over de vraag of de VvE bevoegd is om gemeenschappelijke gedeelten in gebruik te geven aan een appartementseigenaar of een derde(9). De vraag of de VvE bevoegd is om een gemeenschappelijk gedeelte aan één appartementseigenaar exclusief in gebruik te geven, is voornamelijk in literatuur uit de jaren negentig van de vorige eeuw wisselend beantwoord. De diversiteit aan opvattingen vloeit daarbij waarschijnlijk ten dele voort uit de schaarste aan destijds gepubliceerde rechtspraak over dit onderwerp. Thans is echter aanzienlijk meer rechtspraak gepubliceerd, zodat wij hierna aan de hand van de anno 2011 beschikbare uitspraken zullen onderzoeken of de VvE voor gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten aan één eigenaar of een derde exclusief in gebruik mag geven.

Daartoe zullen wij eerst enkele inleidende terminologische opmerkingen maken. In dit kader zullen wij tevens de rechten en bevoegdheden bespreken van enerzijds de appartementseigenaars en anderzijds de VvE ten aanzien van gemeenschappelijke gedeelten tegen de achtergrond van titel 5.9 BW, het laatste modelreglement (modelreglement 2006) van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) en de jurisprudentie. Vervolgens zullen wij op de verschillende benaderingen in de literatuur en rechtspraak ingaan.

2. Terminologische opmerkingen en de bevoegdheden van appartementseigenaars en de VvE ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten

Uit artikel 5:106 lid 4 BW vloeit voort dat een appartementsrecht een aandeel is in de in de appartementensplitsing betrokken goederen, dat mede de bevoegdheid omvat tot exclusief gebruik van bepaalde gedeelten van het (appartements)gebouw (hierna aan te duiden als ‘privé-gedeelten’). Het appartementsrecht omvat naast het exclusieve gebruiksrecht van de privé-gedeelten ingevolge art. 5:120 lid 1 BW tevens het recht tot medegebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn als privé-gedeelten. Deze worden in het modelreglement 2006 van de KNB als ‘gemeenschappelijke gedeelten’ gedefinieerd.

Een appartementsrecht verschaft aldus kort gezegd aan de eigenaar van een appartement naast een exclusief recht tot gebruik en ingebruikgeving van een privé-gedeelte, bijvoorbeeld een woning of (afgesloten) bergruimte, het recht tot medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten, zoals de portiek van een appartementsgebouw, de gangen en de tuin.(10)

De VvE heeft ingevolge artikel 5:126 lid 1 BW tot taak het voeren van beheer over de gemeenschap. Daarnaast is de (vergadering van eigenaars van) de VvE op grond van artikel 5:128 lid 1 BW bevoegd om ten aanzien van het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten regels te stellen, bijvoorbeeld het verbod tot het plaatsen van voertuigen of andere voorwerpen in de gemeenschappelijke tuin.

Het gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten moet voorts ingevolge artikel 5:112 lid 1 sub c BW nader worden geregeld in het reglement van splitsing.

Het modelreglement 2006 regelt het gebruik alsmede het beheer en onderhoud van gemeenschappelijke gedeelten echter slechts in beperkte mate. Van overwegend belang zijn:

  • artikel 16, dat bepaalt dat de VvE conform artikel 5:126 lid 1 BW het beheer voert en zorg draagt voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten;
  • artikel 20 lid 1, op grond waarvan iedere eigenaar en gebruiker het gebruik heeft van de gemeenschappelijke gedeelten overeenkomstig de bestemming daarvan. Daarbij dient de nodige zorgvuldigheid te worden betracht en mag geen inbreuk worden gemaakt op het recht van medegebruik van andere eigenaars en gebruikers;
  • artikel 22 lid 1, dat regelt dat iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden. Daarnaast bepaalt artikel 22 lid 3 dat het de eigenaars en gebruikers zonder voorafgaande toestemming van de VvE niet is toegestaan om veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten (en zaken), ook niet als deze zich in privé gedeelten bevinden.

Het modelreglement 2006 bevat aldus een summiere, niet uitputtende regeling over het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten. Ter zake van het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten bepaalt het modelreglement 2006 enkel dat het gebruiksrecht toekomt aan iedere appartementseigenaar ‘overeenkomstig de bestemming daarvan’ en normeert het gebruik daarbij met algemene bewoordingen in die zin dat daarbij geen inbreuk mag worden gemaakt op het medegebruiksrecht van een andere appartementseigenaar. Daarnaast bepaalt het modelreglement 2006 dat het niet is toegestaan om wijzigingen aan te brengen aan de gemeenschappelijke gedeelten, zonder dat de VvE daar voorafgaand toestemming heeft verleend.

3. Verschillende visies in de literatuur

De vraag of een exclusief gebruiksrecht van een gemeenschappelijk gedeelte verenigbaar is met de wetsystematiek van Titel 5.9 BW is zoals gezegd in de literatuur en jurisprudentie wisselend beantwoord. Het debat heeft zich in dit kader overwegend toegespitst op de vraag of de VvE een exclusief gebruiksrecht kan toebedelen aan één enkele appartementseigenaar en op welke wijze een zodanige toebedeling dan dient plaats te vinden. Grofweg bestaan hierover tot op heden twee opvattingen. Zo heeft Verdoes Kleijn bepleit dat de VvE met meerderheid van stemmen een exclusief gebruiksrecht kan toekennen aan één enkele appartementseigenaar(11), maar de heersende opvatting is dat alle appartementseigenaars medewerking dienen te verlenen aan de toebedeling van een exclusief gebruiksrecht aan één appartementseigenaar. Daarvoor is een wijziging van de akte van splitsing overeenkomstig artikel 5:139 BW vereist.(12)

De diversiteit tussen de genoemde opvattingen is voornamelijk te herleiden tot de verschillende interpretaties over de invulling en omvang van de op de VvE rustende beheerstaak over de gemeenschap. De VvE voert immers op basis van artikel 5:126 lid 1 BW alsmede artikel 16 van het modelreglement 2006 het beheer over gemeenschappelijke gedeelten.(13) De tekst van artikel 5:126 BW verschaft echter weinig inzicht over de reikwijdte van het begrip ‘beheer’ als zodanig.

Voor een nadere invulling van de inhoud van het begrip ‘beheer’ kan vanwege het hybride karakter van het appartementsrecht zowel aansluiting worden gezocht bij het verenigingsrechtelijke kader alsmede het goederenrecht voor wat betreft de regeling over de gemeenschap.(14) Daarnaast kan het beheers-begrip worden beschouwd vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief. Het begrip speelt naast de regeling over gemeenschap mede een rol bij de regelingen over volmacht (artikel 3:62 lid 2 BW), vruchtgebruik (artikel 3:207 lid 2 BW) en hypotheek (artikel 3:267 BW).

Vanuit verenigingsrechtelijk perspectief is in ieder geval verdedigbaar dat de VvE als zodanig bevoegd is tot (reguliere) daden van beheer, zoals de exploitatie en het gebruik van het in de splitsing betrokken gebouw overeenkomstig de bestemming daarvan. Besluiten hierover kunnen in beginsel worden genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen (artikel 5:127 lid 1 BW en artikel 50 modelreglement 2006)(15). Tot deze categorie ‘daden van beheer’ behoren onzes inziens tevens de gevallen waarin aan een appartementseigenaar de bevoegdheid wordt toegekend om gedurende een beperkte periode een container te plaatsen in de gemeenschappelijke tuin ten behoeve van een verbouwing, of indien een gedeelte van het dak tijdelijk in gebruik wordt gegeven aan een derde, bijvoorbeeld voor het plaatsen van steigers om werkzaamheden aan zijn gebouw te kunnen verrichten. In deze gevallen is er onzes inziens sprake van normaal beheer door de VvE, waarvoor de akte niet hoeft te worden gewijzigd. Hier wijzigt de goederenrechtelijke toestand immers niet en is van meet af aan duidelijk dat er geen blijvende of ernstige inbreuk wordt gemaakt op eventuele medegebruiksrechten van de (overige) appartementseigenaars.

Indien de handelingen van de gezamenlijke eigenaars, al dan niet in VvE verband, goederenrechtelijke gevolgen hebben, zoals de wijziging van de aandelen in de gemeenschap of de omvang van de gemeenschap zelf, dan geldt als uitgangspunt dat alle eigenaars (en alle beperkt gerechtigden en beslagleggers) als zodanig (en derhalve niet als lid van de vereniging) daaraan medewerking en/of daarvoor toestemming moeten verlenen. In die gevallen moet tevens de akte van splitsing worden gewijzigd (art. 5:139 lid 1 BW).(16)

Hieruit volgt dat over ‘beheer’ in verenigingsrechtelijk verband wordt besloten, terwijl ‘beschikking’ in beginsel door het goederenrecht wordt beheerst en de eigenaars daarover in hun hoedanigheid van mede-eigenaar/deelgenoot gezamenlijk moeten besluiten.

Terecht wordt daarom, hoewel artikel 3:189 lid 1 BW tot uitdrukking brengt dat Titel 3.7 BW niet geldt voor de gemeenschap van een in appartementen gesplitst gebouw zolang de splitsing niet is opgeheven(17), in de doctrine het verschil tussen ‘beheer’en ’beschikking’, zoals dit ook uit artikel 3:170 leden 2 en 3 BW volgt, ook in het appartementsrecht gehanteerd.(18) Gezien de tekst van het eerste lid van artikel 3:170 BW kunnen daden verband houdende met gewoon onderhoud of behoud van het gemeenschappelijke goed, of spoedeisende handelingen, door een afzonderlijke deelgenoot worden verricht. Voor de overige beheershandelingen geldt ingevolge het tweede lid dat deze door de gezamenlijke eigenaars worden verricht, tenzij een onderliggende regeling anders bepaalt. Artikel 3:170 lid 2 definieert beheersdaden als:  “ (…) alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties”.  Het derde lid van artikel 3:170 BW schrijft voor dat alle andere handelingen betreffende het gemeenschappelijke goed uitsluitend door alle deelgenoten gezamenlijk worden verricht. Terwijl bij gewone beheersdaden derhalve de gezamenlijke bevoegdheid als uitgangspunt geldt maar in een regeling anders kan worden bepaald, geldt voor alle overige daden (beschikkingsdaden) dat deze gezamenlijk moeten worden verricht.(19)

Indien het beheersbegrip vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief wordt bezien, dan lijkt op basis van de wettelijke regelingen van bijvoorbeeld volmacht, hypotheek en vruchtgebruik, de conclusie te zijn gerechtvaardigd dat de verschillende ‘verschijningsvormen’ van het beheersbegrip in hoofdzaak kunnen worden gereduceerd tot voormelde twee categorieën van beheer en beschikking. Enerzijds zijn te onderscheiden de gevallen waarin sprake is van handelingen die behoren tot de ‘normale exploitatie’ (beheer) van een goed die in beginsel door alle deelgenoten tezamen dient plaats te vinden, maar waarvoor partijen bevoegd zijn om van de hoofdregel af te wijken door een beheersregeling te treffen.(20) Anderzijds zijn er handelingen die niet tot die categorie behoren maar verwantschap vertonen met vormen van beschikking en derhalve in alle gevallen door alle deelgenoten gezamenlijk moeten worden verricht.(21) Voor deze handelingen is het niet mogelijk om een beheersregeling te treffen.

Hierop voortbordurend komt met betrekking tot de reikwijdte van het beheersgrip in het appartementsrecht de vraag op of de toekenning van een uitsluitend gebruiksrecht aan één enkele appartementseigenaar een handeling is die onder de noemer valt van de in artikel 3:170 lid 2 of 3 BW beschreven rechtshandelingen en hoe zodanige ingebruikgeving zich verhoudt met de algemene vermogensrechtelijke regelingen die op hoofdlijnen met de in artikel 3:170 BW onderscheiden handelingen overeenkomen.(22) Met andere woorden: gaat het hierbij om beheer of beschikking. Voor de beheersdaden geldt immers zoals al eerder werd opgemerkt in het appartementsrecht ingevolge artikel 5:126 lid 1 BW dat deze tot de bevoegdheden van de VvE behoren. Zodra het om ‘ beschikking’ gaat (vergelijk art. 3:170 lid 3 BW) ligt de bevoegdheid echter niet bij de VvE , maar bij de gezamenlijke eigenaars.

De volgende vraag is dan welk criterium moet worden gehanteerd om te bepalen of er sprake is van beheer of van beschikking. Voor de beantwoording van deze vraag zal hierna worden ingegaan op de van belang zijnde rechtspraak over dit vraagstuk.

4. De rechtspraak vóór en na ‘Notaris Wortelboer’

In de rechtspraak over de exclusieve ingebruikgeving van een gemeenschappelijk gedeelte aan één appartementseigenaar is een kentering te bespeuren na een tweetal arresten van de Hoge Raad in 2000 en 2002.(23)

Vóór het verschijnen van deze arresten van de Hoge Raad is in de lagere rechtspraak meermaals overwogen dat een door middel van een met meerderheid genomen besluit tot ingebruikgeving van een gemeenschappelijk gedeelte aan één appartementseigenaar niet is toegestaan. Uit de rechtspraak zijn gevallen kenbaar waarbij door de VvE met meerderheid van stemmen een uitsluitend gebruiksrecht werd toegekend over het dak als dakterras (24) alsook de situatie waarbij het gebruik van een parkeerterrein exclusief werd toegekend aan bezoekers van aangelegen winkels.(25) Een zodanige toekenning werd hoofdzakelijk in strijd geacht met de in de modelreglementen opgenomen bepaling dat ieder van de appartementseigenaren het genot had van de gemeenschappelijk gedeelten overeenkomstig de bestemming daarvan, zonder dat daarbij inbreuk mocht worden gemaakt op het recht van medegenot van andere appartementseigenaren (een en ander in overeenstemming met artikel 20 modelreglement 2006).

De Hoge Raad wees in 2000 echter een arrest dat op het eerste gezicht niet direct relevant lijkt voor de beoordeling van de vraag of de VvE gemeenschappelijke gedeelten exclusief in gebruik mag geven. In zijn arrest van 7 april 2000 (Notaris Wortelboer(26)) deed de Hoge Raad namelijk uitspraak over het geval waarin er sprake was van een wijziging van de constructie van een appartementsgebouw als gevolg waarvan de feitelijke omgrenzing van de privé-gedeelten wijzigde. De betreffende appartementeigenaar in kwestie wilde zijn kantoorruimte op de benedenverdieping door middel van het aanbrengen van een (tijdelijke) trap verbinden met zijn appartement/woonruimte op de eerste verdieping. Daarvoor was het wijzigen van de gemeenschappelijke constructie van het gebouw noodzakelijk. Anders dan in de andere besproken gevallen was er feitelijk geen sprake van enige mogelijkheid tot medegebruik van de te doorbreken constructie door de andere eigenaars. De beide zijden van de constructie die doorbroken moesten worden bevonden zich immers allebei binnen de (tot twee afzonderlijke appartementsrechten behorende) privé-gedeelten van dezelfde eigenaar. In dit verband werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement slechts met wijziging van de akte van splitsing mogelijk was. Hiervoor moeten immers alle appartementseigenaren op de voet van artikel 5:139 jo. 5:109 lid 2 BW toestemming verlenen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag als volgt:

Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld, is de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Het gaat er immers blijkens de strekking van de wettelijke regeling te dezer zake om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken. Daarom kan, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de juistheid van de stelling van Wortelboer dat de veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel, niet buiten beschouwing worden gelaten.

In aansluiting op het Wortelboer-arrest oordeelde de Hoge Raad op 24 mei 2002 dat de wijziging van een entree van een winkelcomplex in het betreffende geval wel een zodanige wijziging van de feitelijke situatie tot gevolg had dat de akte van splitsing en de splitsingstekening na de realisatie van de bouwplannen geen goed beeld meer gaf van het complex als zodanig. Aldus is voor een zodanige wijziging ingevolge artikel 5:139 lid 1 BW de medewerking van alle appartementseigenaren vereist.

Na het verschijnen van de voormelde arresten van de Hoge Raad zijn in de lagere rechtspraak nog diverse geschillen aangaande de exclusieve ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten op basis van de Wortelboer-criteria beslecht.

Vermeldenswaardig is een kwestie die werd voorgelegd aan het Rechtbank Amsterdam (27) en later aan het Hof Amsterdam(28). Het betrof een geschil over de goedkeuring van de VvE ter zake de aanleg van een dakterras op het gemeenschappelijke dak (en daarmee impliciet de toekenning van een exclusief gebruiksrecht aan één appartementsrechteigenaar). Zowel de rechtbank als het hof oordeelde dat bij gebreke van een besluit tot het expliciet toekennen van een exclusief gebruikrecht, enkel van belang was of door de aanleg van het dakterras de bestemming van het dak als zodanig was gewijzigd, zodat zulks tot een wijziging van de akte van splitsing moest leiden. Zowel de rechtbank als het hof beantwoordde deze vraag echter ontkennend omdat er met de toestemming tot het oprichten van een dakterras geen verandering plaatsvond in de omvang van de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaren. De betreffende appartementseigenaar werd namelijk geen eigenaar van het dakgedeelte. Daarnaast werd geoordeeld dat de functie van het dak als zodanig niet verloren ging door de enkele oprichting van het dakterras, een en ander omdat geen van de overige appartementseigenaren werd beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak.

Ook de Rechtbank s-Hertogenbosch oordeelde op 26 juli 2010 (29) dat een door de VvE met meerderheid van stemmen genomen besluit tot oprichting van een dakterras conform de hiervoor genoemde rechtspraak niet tot een wijziging van de goederenrechtelijke situatie leidde. De rechtbank liet vervolgens in het midden of het om exclusief gebruik van het dakterras ging, doch overwoog in dit verband dat niet was uitgesloten dat de wijze van het gebruik van het dakterras onrechtmatig zou kunnen zijn ten opzichte van andere appartementseigenaars.

5. Analyse

Uit de voormelde rechtspraak is op te maken dat het toekennen van een exclusief gebruiksrecht door middel van een met meerderheid van stemmen genomen besluit van de VvE, tot voor kort niet verenigbaar werd geacht met het daaromtrent bepaalde in wet, de akte van splitsing en de bepalingen omtrent medegebruik in de toepasselijke reglementen van splitsing. Voor het toekennen van een zodanig exclusief gebruiksrecht werd in de oudere rechtspraak als vereiste gesteld dat de akte van splitsing overeenkomstig artikel 5:139 BW dient te worden gewijzigd.

Sinds de door de Hoge Raad gewezen arresten op 7 april 2000 en 24 mei 2002 lijkt er sprake van een kentering in de benaderingswijze van het voorliggende vraagstuk. Uit de eerste uitspraak is af te leiden dat voor de vraag of er sprake is van een besluit met goederenrechtelijke gevolgen (anders gezegd: een besluit tot beschikking) of een gewoon beheersbesluit, van doorslaggevend belang is of de akte van splitsing daarna geen juist beeld meer geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Voor zover een bepaalde wijziging van tijdelijke aard is en zich leent tot herstel en niet leidt tot een verandering van de goederenrechtelijke situatie (bijvoorbeeld een trap binnendoor tussen kantoorruimte en een bovengelegen appartement waarbij aan de betreffende appartementseigenaar over beide privé ruimten een exclusief gebruiksrecht toekomt), is geen wijziging in de akte van splitsing en splitsingstekening vereist.

In de rechtspraak die is gewezen na de voornoemde arresten van de Hoge Raad lijkt het beoordelingskader ten aanzien van de vraag of het is toegestaan om aan één appartementseigenaar (al dan niet impliciet) een uitsluitend gebruiksrecht van een gemeenschappelijk gedeelte toe te kennen, te zijn gewijzigd. In de aangehaalde latere rechtspraak van de Rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam heeft zowel de rechtbank als het hof haar beoordelingskader – bij gebreke van een expliciet besluit tot exclusieve ingebruikgeving – beperkt tot de vraag in hoeverre door het aanleggen van een dakterras op een dak, inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de andere eigenaars om het dak te gebruiken overeenkomstig de bestemming daarvan (als dak). Volgens de rechtbank en het hof is daarvan geen sprake omdat de betreffende appartementseigenaar geen eigenaar van het dak is geworden en daardoor de goederenrechtelijke situatie niet is gewijzigd.

Voor zover de bestemming van een gemeenschappelijk gedeelte niet wijzigt in die zin dat de aangebrachte wijzigingen tijdelijk zijn en zich lenen voor herstel, wordt de omstandigheid dat een appartementseigenaar exclusief gebruik maakt van – een deel van – de gemeenschappelijke gedeelten, kennelijk niet in strijd met het appartementsrecht geacht. Anders dan de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg past in deze redenering volgens het Hof Amsterdam (30) ook de exclusieve verhuur aan een derde van – een deel van – het gemeenschappelijke dak voor de plaatsing van een gsm-mast.

In de uitspraken na de arresten van de Hoge Raad in 2000 en 2002 wordt echter tevens overwogen dat de overige appartementseigenaren niet mogen worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak, maar aan de invulling van deze norm wordt nauwelijks aandacht besteed. Het is derhalve de vraag of in de recente rechtspraak anders zou zijn geoordeeld indien het aanbrengen van een dakterras of de plaatsing van een gsm-mast zou hebben geleid tot de beperking van het gebruik van het gemeenschappelijk dak volgens de bestemming daarvan. De Rechtbank s-Hertogenbosch laat die mogelijkheid evenwel alvast doorschemeren door erop te wijzen dat de feitelijke wijze van gebruik onrechtmatig ten opzichte van andere appartementseigenaars zou kunnen zijn.

In gevallen waarbij direct inbreuk wordt gemaakt op rechten van de (andere) appartementseigenaren lijkt het voorzienbaar dat zodanige gevallen tot andere uitkomsten zouden hebben geleid. In dat kader lijkt het uitgangspunt te zijn gerechtvaardigd dat voor het nemen van besluiten die een directe inbreuk tot gevolg hebben voor één of meer appartementseigenaren medewerking van alle appartementseigenaars is vereist. Hierbij kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een voor gemeenschappelijk gebruik bestemde (dak)tuin exclusief in gebruik wordt gegeven aan één appartementseigenaar of een derde en/of het geval waarbij een voor gemeenschappelijk gebruik bestemde logeerruimte wordt verhuurd aan een derde.

Er zijn natuurlijk echter gevallen denkbaar waarbij de scheidslijn minder duidelijk is. Daarbij valt te denken aan situaties waarin het gebruik van een dakterras leidt tot geluidsoverlast waardoor een of meerdere appartementseigenaren worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak alsmede de situatie waarbij het dak fungeert als doorkijk. Daarnaast is niet goed in te zien waarom andere eigenaars niet eveneens aanspraak kunnen hebben op een exclusief te gebruiken deel van het dak. Voorts blijkt in de praktijk dat een eenmaal in gebruik gegeven gemeenschappelijk gedeelten niet eenvoudig terug te nemen zijn indien de VvE zulks wenst. Eigenaars verkopen de in gebruik zijnde gemeenschappelijke gedeelten mee als waren zij privé-gedeelten en zeker rechtsopvolgers zijn vervolgens niet vlug geneigd om ‘hun’ territorium prijs te geven. Alleen al deze bedenkingen moeten naar onze mening tot een kritischere benadering van ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten leiden.

Van nog groter belang is voorts dat, ook indien desondanks geoordeeld moet worden dat er geen inbreuk wordt gemaakt op het recht van gebruik van andere appartementseigenaars van bepaalde gemeenschappelijke gedeelten volgens de bestemming daarvan, de exclusieve ingebruikgeving aan een derde noodzakelijkerwijze toch goederenrechtelijke gevolgen heeft. De exclusief gebruiksgerechtigde heeft immers meer rechten dan hij oorspronkelijk had, welke rechten niet uit de akte van splitsing zijn af te leiden. De akte geeft na de ingebruikgeving geen juist beeld meer van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Er is derhalve sprake van een beschikkingsdaad, waartoe de bevoegdheid niet bij de VvE maar bij de gezamenlijke eigenaars berust.

Deze conclusie sluit voorts ook aan bij de wettelijke regeling over vruchtgebruik. Uit titel 3.8 BW en de wetsgeschiedenis daarbij, volgt dat de bevoegdheid tot beheer zijn begrenzing vindt in de bestemming van de bezwaarde goederen. Tot beheersdaden worden onder andere gerekend het verzekeren van het bezwaarde goed, het verhuren van de beheerde goederen alsook het vervreemden volgens de bestemming. Het veranderen van de bestemming wordt daarentegen uitdrukkelijk niet als een beheershandeling aangemerkt.(31) Binnen de categorieën van artikel 3:170 BW zou de laatstgenoemde handeling inhoudende het veranderen van de bestemming aldus binnen de reikwijdte van het derde lid vallen.

De uitspraken die na de arresten van de Hoge Raad op 7 april 2000 en 24 mei 2002 zijn verschenen en daarop voortborduren staan daarom onzes inziens niet alleen op gespannen voet met de systematiek van Titel 9 van Boek 5 BW en meer in bijzonder het bepaalde in artikel 5:108 en 5:120 lid 1 BW en de bepalingen omtrent medegebruik in het modelreglement 2006, maar tevens met de goederenrechtelijke regeling van artikel 3:170 BW alsook de daarmee verbandhoudende vermogenrechtelijke regelingen.

In de aangehaalde uitspraken worden deze strijdigheden kennelijk gepasseerd en wordt bij toepassing van de Wortelboer-criteria doorslaggevend belang toegekend aan de vraag of de andere appartementseigenaars – die feitelijk niet over een zodanig exclusief gebruiksrecht beschikken – worden beperkt in het genot volgens de oorspronkelijke bestemming van de gemeenschappelijke gedeelten. Dat de rechten van de exclusieve gebruiker worden uitgebreid (van een passief genotsrecht tot een exclusief gebruiksrecht) en voorts mogelijk inbreuk wordt gemaakt aan de positieve effecten voor andere eigenaars die voortvloeien uit de feitelijke toestand conform de oorspronkelijke splitsingsakte en splitsingstekening (bijvoorbeeld ongehinderd uitzicht over het dak) wordt hierbij ten onrechte kennelijk niet meegewogen.

Het is onzes inziens zeer de vraag of met de huidige rechtstoepassing wel de juiste norm wordt toegepast, althans wordt in ieder geval te weinig belang gehecht aan de systematiek van het appartementsrecht. Vanuit de systematiek van deze regeling is naar onze mening de te beantwoorden vraag of een appartementseigenaar of een derde als gevolg van de instemming van de VvE met bijvoorbeeld de aanleg van een dakterras op een gemeenschappelijk gedeelte of de verhuur van het gemeenschappelijk dak voor de plaatsing van een gsm-mast, feitelijk een exclusief gebruiksrecht en daarmede de beschikking verkrijgt over een groter gedeelte dan de omgrenzing van de privé gedeelten. In een zodanig geval is de VvE beschikkingsdaden aan het verrichten, waartoe zij niet bevoegd is zonder uitdrukkelijke toekenning van die bevoegdheid in het reglement van splitsing.

Ook vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief lijkt de voorgaande vraag te zijn gerechtvaardigd. In dit verband is ons inziens echter niet van belang of zoals in de rechtspraak de ‘oorspronkelijke bestemming’ wijzigt, maar of de ‘bestemming’ wijzigt die is gekoppeld aan de in de akte van splitsing benoemde privé en/of gemeenschappelijke gedeelten. Bij het toekennen van het exclusieve gebruik van een gemeenschappelijke gedeelte aan één appartementseigenaar en/of een derde, volgt onzes inziens dat die bestemming van de benoemde gedeelten wijzigt.

Zodra van een besluit met voornoemde exclusieve werking sprake is, dan dienen de appartementseigenaars die zich met een zodanig besluit niet kunnen verenigen te worden beschermd door aan een zodanig besluit de vereisten te stellen van artikel 5:139 BW: de vereisten voor de wijziging van de akte van splitsing.

Eventuele uitzonderingsgevallen kunnen zich in dit verband zoals gezegd voordoen indien het reglement van splitsing ingevolge artikel 5:112 lid 1 sub c BW uitdrukkelijk de bevoegdheid aan de VvE toekent om de gemeenschappelijke gedeelten met een bepaalde meerderheid exclusief ingebruik te geven aan één appartementseigenaar of een derde. Een ander uitzonderingsgeval doet zich voor indien de ingebruikgeving van een gemeenschappelijk gedeelte naar zijn aard tijdelijk is en wel geacht moet worden onder normaal beheer door de VvE te vallen, bijvoorbeeld de situatie waarin de VvE in het kader van uitvoering van haar onderhoudstaak toestemming verleent tot het plaatsen van een tijdelijke container in de gemeenschappelijke tuin of het plaatsen van steigers in, op of grenzend aan de gemeenschappelijke gedeelten. In die omstandigheden wijzigt de goederenrechtelijke toestand immers niet en is van meet af aan duidelijk dat er geen blijvende inbreuk wordt gemaakt op eventuele medegebruiksrechten van de (overige) appartementseigenaars.

Conclusie

Ondanks de symbiose tussen verenigingsrecht en goederenrecht in het appartementsrecht dient bij ieder te nemen besluit met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten te worden beoordeeld of er sprake is van een voornemen tot een daad van beschikking of een voornemen tot een daad van beheer. Het criterium hiervoor is of de akte van splitsing na het besluit geen juist beeld meer geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daarvan is onzes inziens in ieder geval sprake als de rechten van sommige appartementseigenaars worden verminderd, waartoe voldoende is dat een inbreuk wordt gemaakt op bepaalde voordelen die appartementseigenaars op basis van de feitelijke situatie hebben, zoals deze ook in de akte van splitsing en de splitsingstekening is geformaliseerd (zoals ongehinderd zicht over een dak of het ontbreken van geluiden van bovenbewoners). Van een zodanige situatie is onzes inziens eveneens sprake als aan één of meer eigenaars structurele additionele rechten worden toegekend. In een zodanig geval is er sprake van beschikkingsdaden en is de VvE niet bevoegd zodat de appartementseigenaars die zich met een zodanig besluit niet kunnen verenigen dienen te worden beschermd door aan een zodanig besluit de vereisten te stellen van artikel 5:139 BW: de vereisten voor de wijziging van de akte van splitsing.

VOETNOTEN

1. Advocaat te Maastricht (j.tummers@paulussen.nl).
2. Advocaat te Maastricht en bijzonder hoogleraar zakelijke rechten aan de Open Universiteit (r.mertens@paulussen.nl).
3. Ktr. Utrecht 10 april 1996), Prg. 1996/4549 en Hof Amsterdam 18 juni 1998, NJ 1999, 437 (beide inzake (Monster c.s./VvE St. Jacobsstraat).
4. Ktr. Amsterdam 2 augustus 1996, Prg. 1996/4646 m.nt. A.J.J. van der Heiden.
5. Pres. Rb. Utrecht 18 juli 2000, LJN: AH8228; Rb. Amsterdam 18 oktober 2006, LJN: BA1268 en RN 2007, 53; Hof Amsterdam 24 juli 2008, RN 2008, 102.
6. Hof Amsterdam 29 december 2009, AR 2010/4489.
7. HR 24 mei 2002, NJ 2004, 1 (VvE Soeverein/VvE Winkelhof).
8. Vergelijk A.A. Creutzberg, “Boksen in de gemeenschappelijke tuin: perikelen van de vereniging van eigenaars”, in: WPNR 1988/5871, p. 249 en 250; G. Verdoes Kleijn, “Appartementsrecht en privégebruik van de gemeenschappelijke terreinen”, in: WPNR 1991/6209, p. 862; A.A. van Velten, “Het eigen-aardige van het appartementsrecht (II)”, in: WPNR 1994/6153, p. 672; A.A. van Velten, “Naar een soepeler toepassing van het appartementsrecht”, in: WPNR 1996/6231 p. 531 e.v.; R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE”, in: WPNR 1995/6171, p. 169 e.v. en L.P. Oostveen-ter Braak & R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik van gemeenschappelijke ruimten krachten besluit van de VvE (1)”, in: WPNR 1998/6329 p. 625 e.v.
9. Juridisch is de positie van de appartementseigenaar wat de hier besproken problematiek betreft gelijk met die van de derde, zodat wij hierna ter bevordering van de leesbaarheid alleen de appartementseigenaar zullen noemen.
10. De appartementseigenaars zijn in dit verband ingevolge artikel 5:108 lid 1 BW verplicht om (de inrichting van) het gebouw zoals in de akte van splitsing aangeduid, in stand te houden.
11. Vergelijk G. Verdoes Kleijn, “Appartementsrecht en privégebruik van de gemeenschappelijke terreinen”, in: WPNR 1991/6209, p. 862.
12. Vergelijk A.A. Creutzberg, “Boksen in de gemeenschappelijke tuin: perikelen van de vereniging van eigenaars”, in: WPNR 1988/5871, p. 249 en 250; A.A. van Velten, “Het eigen-aardige van het appartementsrecht (II)”, in: WPNR 1994/6153, p. 672; A.A. van Velten, “Naar een soepeler toepassing van het appartementsrecht”, in: WPNR 1996/6231 p. 531 e.v.; R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE”, in: WPNR 1995/6171, p. 169 e.v. en L.P. Oostveen-ter Braak & R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik van gemeenschappelijke ruimten krachten besluit van de VvE (1)”, in: WPNR 1998/6329 p. 625 e.v.; A.A. van Velten, “Het onderscheid tussen beheer en beschikking in het appartementsrecht”, in: WPNR 2000/6407, p. 447-448; A.A. van Velten, “Kroniek van het goederenrecht”, in: WPNR 2003/6557, p. 900-901; A.A. van Velten, “Rechtsvragenrubriek”, in: WPNR 2005/6606, p. 76; A.A. van Velten, “Kroniek van het goederenrecht”, in: WPNR 2008/6771, p. 745 e.v.
13. Welke gedeelten van de appartementensplitsing tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren dient te worden bepaald in de akte van splitsing. Zie artikel 5:111 sub b BW. Daarnaast duidt het modelreglement in artikel 17 aan welke in de appartementensplitsing betrokken gedeelten als gemeenschappelijk worden aangemerkt.
14. Zie artikel 5:124 lid 1 BW waarin Titel 1 van Boek 2 BW behoudens enkele uitzonderingen van toepassing is verklaard. Zie daarnaast Titel 7 van Boek 3 BW. Vergelijk ook A.A. van Velten, “Het eigen-aardige van het appartementsrecht (II)”, in: WPNR 1994/6153, p. 671 en R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE”, in: WPNR 1995/6171, p. 171.
15. De besluitvorming dient in dit verband op grond van artikel 50 Modelreglement plaats te vinden met ten minste twee/derde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin op zijn minst twee/derde van het maximum aantal stemmen kan worden uitgebracht.
16. In 2005 is de wettelijke regeling van artikel 5:139 lid 1 BW versoepeld, in die zin dat voor de wijziging van de akte van splitsing medewerking van het bestuur van de VvE en tenminste vier/vijfde van het aantal stemmen op de vergadering nodig is. In de praktijk geldt deze versoepeling echter enkel voor VvE’s waarop het modelreglement uit 2006 van toepassing is en de VvE’s die een modelreglement hanteren waarin geen grotere meerderheid dan vier/vijfde is bepaald. Hier is dus uit praktische overwegingen aan de vereniging een goederenrechtelijke beslissingsbevoegdheid toegekend, die echter niet afdoet aan het hier geschetste verschil tussen verenigingsrechtelijke en goederenrechtelijke besluitvorming.
17. De reden hiervoor is dat dit volgens de wetgever de overzichtelijkheid van titel 5.10 niet ten goede zou komen. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 622 en 623
18. In gelijke zin R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE”, in: WPNR 1995/6171, p. 169 t/m 171.
19. Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 587 – 589.
20. Vergelijk artikel 3:168 lid 2 BW, artikel 3:210 BW, art. 3:212 lid 2 BW, artikel 3:214 BW, artikel 3:215 BW, artikel 3:218 BW, artikel 3:220 BW en artikel 3:267 BW. Zie tevens HR 16 april 2002, NJ 2005, 180 m.nt. S.C.J.J. Kortman (DHAG/De Liagre Böhl q.q.
21. Vergelijk artikel 3:208 lid 1 BW, artikel 3:212 BW en HR 26 april 2002, JOR 2002/122, NJ 2005/180 m.nt. S.C.J.J. Kortman (DHAG/De Liagre Böhl q.q.), onder 4.11 van de conclusie van A-G Langemeijer. Zie voor een uitgebreide behandeling van dit onderwerp P.T.J. Wolters, “Beheer en de uitwinning van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht”, in: NTBR 2011/20.
22. Het eerste lid van art. 3:170 BW blijft hier onbesproken, omdat ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten niet snel als handeling tot gewoon behoud of onderhoud of als spoedeisende handeling kan worden beschouwd.
23. HR 7 april 2000, NJ 2000, 638 m.nt. WMK (Not. Wortelboer/VvE ‘Schoolstraat’) en HR 24 mei 2002, NJ 2004, 1 m.nt WMK. Zie over het eerste arrest: A.A. van Velten, “Het onderscheid tussen beheer en beschikking in het appartementsrecht”, in: WPNR 2000/6407, p. 447 – 448.
24. Pres. Rb. Amsterdam 29 maart 1995, JBN 1995/91 en Pres. Rb. Utrecht 18 juli 2000, KG 2000, 193.
25. Ktr. Utrecht 10 april 1996, Praktijkgids 1996/4549 en Hof Amsterdam 18 juni 1998, NJ 1999, 437. De Utrechtse kantonrechter liet het besluit van de VvE vanwege de specifieke omstandigheden in stand, waarna het Hof Amsterdam de uitspraak vernietigde. Zie over deze kwestie tevens L.P. Oostveen-ter Braak & R.J. Holtman, “Geen exclusief gebruik van gemeenschappelijke ruimte krachtens besluit van de VvE (II, slot)”, in: WPNR 1998/6330, p. 642 e.v.
26. HR 7 april 2000, NJ 2000, 638 m.nt. WMK (Not. Wortelboer/VvE ‘Schoolstraat’)
27. Rb. Amsterdam 18 oktober 2006, RN 2007, 53.
28. Hof Amsterdam 24 juli 2008, RN 2008, 102.
29. Rb. ‘s-Hertogenbosch 26 juli 2010, LJN BN 2276.
30. Hof Amsterdam, 29 december 2009, RVR 2010, 108.
31. Vergelijk artikel 3:208 lid 1 BW.

Prof. mr. Roel Mertens is advocaat bij Paulussen Advocaten te Maastricht en bijzonder hoogleraar Zakelijke rechten aan de Open Universiteit. ... meer