Hoge Raad: splitsing van voor 1972 blijft zonder VvE

Hoge Raad | 12 april 2013 | ECLI:NL:HR:2013:BY8733

In verweer op een aanspraak tot betaling van servicekosten door de VvE stelt een eigenaar dat de VvE niet is opgericht, niet bij de akte van splitsing uit 1957 en ook niet daarna. Dat kan. Op grond van het oude recht ontstond de VvE pas na een oprichtingshandeling én wanneer er tenminste twee leden zijn. Een vereniging impliceert dat tenminste (rechts-)personen zich verenigen. Wanneer alle appartementen in één hand zijn, kan dat dus niet. Bij wet van 19 februari 2005, Stb. 160, is daar per 1 mei 2005 voor de VvE een eind aan gekomen: een VvE ontstaat door de ondertekening van de akte van splitsing, ook als alle appartementsrechten in één hand zijn. Op die grond ging het hof er van uit, dat de VvE daardoor in elk geval vanaf 1 maart 2005 van rechtswege is ontstaan. De Hoge Raad  vernietigt het arrest van het hof. Hij van oordeel, dat de wetswijziging van 2005 niet mede betrekking heeft op de verplichte oprichting van een VvE bij splitsing van een gebouw in appartementsrechten. Die oprichtingshandeling is pas sinds 1972 wettelijk verplicht. Daarvóór was de VvE facultatief bij splitsingen in appartementsrechten. Bij splitsingen van vóór 1972 waarbij geen VvE is opgericht in de akte en welke daarna evenmin is opgericht, blijft een oprichtingshandeling vereist en is deze ook na 1 maart 2005 niet van rechtswege ontstaan.

Volgens de Hoge Raad heeft het hof zijn oordeel, dat de VvE op grond van het bepaalde in art. 5:124 BW in ieder geval per 1 mei 2005 van rechtswege is ontstaan, gebaseerd op de onmiddellijke werking die de per 1 mei 2005 gewijzigde bepaling had op de verhouding die toen tussen de appartementseigenaren bestond en op de wetsgeschiedenis van art. 5:124 BW in samenhang met de wetswijziging van 19 februari 2005. Aldus heeft het hof, mede gelet op de bewoordingen en de daarbij behorende wetsgeschiedenis van de in de tijd aan art. 5:124 BW voorafgegane bepalingen, miskend dat dit artikel, ook in het geval alle appartementsrechten aanvankelijk nog in één hand zijn, aldus moet worden verstaan dat een vereniging van eigenaars van rechtswege ontstaat bij de splitsing van een gebouw in appartementsrechten, mits de splitsingsakte mede de akte van oprichting en de statuten van een VvE inhoudt. Het hof heeft dat in hoger beroep niet vastgesteld en evenmin is dit door de VvE gesteld of uit de overgelegde splitsingsakte gebleken.

Kortom: de VvE die onder oud recht niet in de akte van splitsing is ontstaan doordat de oprichtingshandeling in die akte ontbreekt, is volgens de Hoge Raad evenmin van rechtswege ontstaan als gevolg van de westwijziging van 1 maart 2005. Om te begrijpen hoe dat kan, verwijs ik naar de conclusie van AG mr E.B. Rank Berenschot bij dit arrest. De AG geeft een overzicht van de ontstaansgeschiedenis van de VvE in deze conclusie:

 Op het moment van verlijden van de onderhavige splitsingsakte d.d. 18 januari 1957(7) was het appartementsrecht geregeld in de artikelen 638a-638t BW (oud), ingevoegd bij Wet van 20 december 1951 houdende voorzieningen betreffende de splitsing van de eigendom van een gebouw in appartementen (Appartementswet 1951, Stb. 1951, 571). Het oorspronkelijk Ontwerp van deze wet ging slechts uit van het bestaan van een vergadering van eigenaren, waaromtrent het reglement een regeling diende te bevatten (art. 638g lid 1, aanhef en onder 3). Bij Gewijzigd Ontwerp van wet werd daarnaast de mogelijkheid gecreëerd tot oprichting – bij reglement – van een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging van eigenaren (art. 638g lid 2).(8) Daarbij werd opgemerkt dat hoewel de oprichting van de rechtspersoon facultatief is gesteld, de vorm harer organisatie, zo zij wordt opgericht, imperatief is voorgeschreven.(9)

 De onderhavige akte van splitsing d.d. 18 januari 1957 bevat, als ik het goed zie, uitsluitend een regeling omtrent de vergadering van eigenaren (art. 20-28) en voorziet niet tevens in de oprichting van een vereniging van eigenaren.

 2.8 Bij de wetswijziging van 1972(10) is voornoemd facultatief karakter verlaten en is de oprichting van een vereniging van eigenaren verplicht gesteld: ingevolge art. 875e lid 1, aanhef en onder d, BW (oud) diende de akte van splitsing een reglement te bevatten, welk reglement op grond van art. 875f lid 1, aanhef en onder e, de oprichting van een vereniging van eigenaars moest inhouden, alsmede de statuten van de vereniging. Was deze oprichting achterwege gebleven, dan had dit niet de nietigheid van de splitsing ten gevolge. Wel kon de kantonrechter ingevolge art. 876q een bevel tot wijziging van de akte van splitsing of tot opheffing van de splitsing geven.(11)

 Hierin ligt besloten dat onder vigeur van art. 875f lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) het enkele ondertekenen van een splitsingsakte niet zonder meer (van rechtswege) een vereniging van eigenaars deed ontstaan. Voorts ging de minister er, als gezegd, vanuit dat de inwerkingtreding van art. 875f lid 1, aanhef en onder e niet meebracht dat waar voordien een splitsing had plaatsgevonden zonder dat tevens een vereniging van eigenaren was opgericht, een dergelijke vereniging alsnog van rechtswege ontstond.

 2.9 Bij de invoering van het Nieuw BW in 1992 is art. 875f lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) vernummerd tot art 5:112 lid 1, aanhef en onder e, BW, maar heeft het inhoudelijk geen wijziging ondergaan. Wel is de regeling van de vereniging van eigenaars afgestemd op de algemene regels van Boek 2 BW. Daarbij is onder meer bepaald dat art. 4 van Boek 2 niet van toepassing is op de vereniging van eigenaars. In de parlementaire geschiedenis bij art. 5.10.2.0 (het huidige 5:124) wordt daarover het volgende opgemerkt:

 “Ook artikel 4 van Boek 2 – als eerste uitdrukkelijk uitgezonderd – kan hier geen toepassing vinden. Een vereniging van eigenaars ontstaat van rechtswege bij de splitsing in appartementsrechten (artikel 5.10.1.2 in verbinding met artikel 5.10.1.5) en wordt door opheffing van rechtswege ontbonden. Een oprichtingshandeling als waarop artikel 4 ziet, komt hieraan niet te pas.” (12)

 De in deze passage genoemde artikelen bepalen respectievelijk dat de splitsing geschiedt door de inschrijving van een daartoe bestemde notariële akte (art. 5.10.1.2, thans art. 5:109 lid 1 BW) en dat het in die akte op te nemen reglement de oprichting van een vereniging van eigenaars en tevens haar statuten moet inhouden (art. 5.10.1.5, thans art. 112 lid 1, aanhef en onder e BW).(13)

 2.10 De aangehaalde opmerking in de parlementaire geschiedenis dient m.i. dan ook aldus te worden begrepen dat een vereniging van eigenaars van rechtswege ontstaat bij de inschrijving van de splitsing in appartementsrechten indien en voor zover (overeenkomstig art. 5:112 lid 1, aanhef en onder e, jo 5:111 aanhef en onder d) het in de akte van splitsing vermelde reglement de oprichting van een vereniging van eigenaars bevat. De in de voornoemde artikelen besloten liggende verplichting tot het oprichten van een vereniging van eigenaars is immers niet te begrijpen als of gelijk te stellen met de (wettelijke) veronderstelling of fictie dat die vereniging (met het ondertekenen en inschrijven van de splitsingsakte) ook is opgericht.

 De niet-toepasselijkheid van art. 2:4 BW op de vereniging van eigenaars (art. 5:124 lid 2 BW) rechtvaardigt zodanige veronderstelling evenmin. De omstandigheid dat de oprichtingshandeling waarop art. 2:4 BW ziet niet nodig is voor de oprichting van een vereniging van eigenaars, betekent immers nog niet dat de vereniging in het geheel niet hoeft te worden opgericht of dat het inschrijven van de akte van splitsing, ongeacht wat er in die akte staat, een vereniging van eigenaars doet ontstaan.(14) In het laatste geval zou art. 5:112 lid 1, aanhef en onder e in verbinding met art. 5:111, aanhef en onder d, BW geen goede zin hebben.

 2.11 De wijziging van de 9e titel van Boek 5 bij Wet van 19 februari 2005, waarnaar het hof in rov. 3.3.2 verwijst(15), doet aan het voorgaande m.i. niet af. Met die wetswijziging is art. 5:125 lid 3 BW komen te vervallen, waarin bepaald werd dat indien op het tijdstip van de inschrijving van de splitsingsakte alle appartementsrechten nog aan één persoon of dezelfde personen toebehoren, de vereniging van eigenaars eerst ontstaat zodra de appartementsrechten aan verschillende personen toebehoren. Het schrappen van deze bepaling heeft volgens de memorie van toelichting(16) tot gevolg dat

 “de vereniging van eigenaars ontstaat door de ondertekening van de akte van splitsing, ook in het geval dat alle appartementsrechten nog in één hand zijn.”

 Met deze opmerking heeft de wetgever m.i. niet beoogd de verplichting van art. 5:112 lid 1, aanhef en onder e, BW dat het reglement de oprichting van een vereniging van eigenaars bevat, te laten vervallen, maar is slechts bedoeld aan te geven dat door het schrappen van de bepaling een vereniging van eigenaars, voor zover deze is opgericht in het in de splitsingsakte opgenomen reglement, reeds na inschrijving van de splitsingsakte kan functioneren, ongeacht of de appartementsrechten nog in één hand zijn dan wel aan verschillende personen toebehoren.(17)

 De omstandigheid dat de wetswijziging van 2005 ingevolge art. 68a Overgangswet NBW onmiddellijke werking heeft, maakt dit niet anders.(18)

De Hoge Raad maakt deze conclusie tot de zijne. Nu de VvE haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat de eigenaar lid is van de VvE, zodat de vordering ook niet langs de weg van art. 25 Rv geheel of ten dele toewijsbaar is, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 22 september 2009 alsmede het vonnis van de rechtbank Roermond van 24 oktober 2007 en wijst de vordering van de VvE alsnog af, met veroordeling van de VvE in de proceskosten.

Dat de vorderingen worden afgewezen en dat de VvE in de proceskosten worden veroordeeld bevreemdt mij, gelet op de slotsom van het arrest: te weten dat de VvE niet in de akte van splitsing is opgericht en evenmin van rechtswege is ontstaan bij de wetswijziging van 1 maart 2005. Tenzij de VvE op andere wijze tot stand gekomen zou zijn, hetgeen ik niet herlied uit het arrest, is daarmee een niet bestaande rechtspersoon veroordeeld in de proceskosten.

Het arrest werpt bovendien tal van andere praktische vragen op. Moet de VvE, die kennelijk de facto wel bestond, als een informele vereniging worden gezien? Is deze pseudo VvE wel procesbevoegd? Moet nu de akte van splitsing worden gewijzigd in die zin, dat de VvE alsnog wordt opgericht? Is in dat geval elke eigenaar alsnog van rechtswege lid van deze VvE of bestaat de mogelijkheid het lidmaatschap niet te aanvaarden? Hebben alle overige bewoners met terugwerkende kracht hun verenigingsbijdragen eveneens onverschuldigd betaald, of moeten zij geacht worden te zijn verrijkt tot het totaal van hun bijdragen? Kan de VvE alsnog op grond van ongerechtvaardigde verrijking betaling van de servicekosten vorderen? Hoeveel splitsingen van vóór 1972 zijn er, waarbij in de statuten geen VvE is opgericht en waarbij evenmin op enig later moment een oprichtingshandeling is verricht?

Ik kan mij voorstellen dat de oude splitsingen die met deze problematiek te maken hebben, niet gelukkig zijn met dit arrest. Het geeft haar tegenstanders immers een machtig verweer: het bestrijden van bet bestaan en daarmee de rechtsbevoegdheid van de VvE. Welke consequenties dit arrest heeft voor een efficient beheer en onderhoud van oudere splistingen is onduidelijk. Wel blijkt uit dit arrest, dat ook na 1 maart 2005 niet per definitie bij elke splitsing appartementsrecht een VvE bestaat.

Volledig arrest: Hoge Raad | 12 april 2013 | ECLI:NL:HR:2013:BY8733