Wijziging van de splitsingsakte met medewerking van het bestuur, vervangende machtiging

Rechtbank Amsterdam, Sector kanton 22 januari 2013, LJN: BZ2159 – In deze uitspraak wordt duidelijk dat het, sinds de wetswijziging van 2005, mogelijk is de akte van splitsing te wijzigen met medewerking van het bestuur van de VvE, wanneer minstens 80% van de eigenaren voor het betreffende wijzigingsbesluit stemt. In dit geval is de goederenrechtelijke rechtspositie van elke appartementseigenaar niet zo fundamenteel, dat de meerderheid daarvoor dient te buigen: bij gerechtvaardigde toepassing van art. 5:139 lid 2 BW moet de minderheid wijken voor de meerderheid.

Met deze uitspraak wordt recht gedaan aan de uitgangspunten van rechtszekerheid en proceseconomie, te weten dat, indien op grond van de procedure ex art 5:139 jo. art. 140a BW [bij wet van 26 februari 2011 vernummerd tot 5:140b], een – inmiddels in kracht van gewijsde gegane – uitspraak is gedaan over de vernietiging van een besluit van de VvE, het niet de bedoeling van voormelde wetsartikelen kan zijn dat een andere rechter opnieuw een inhoudelijk oordeel kan worden gevraagd over de rechtsgeldigheid van het desbetreffende besluit.

Casus
Het gaat in deze zaak om een nieuw te maken appartement op de zolderverdieping met een bijbehorende opgang vanaf de derde verdieping. Op de zolderverdieping waren voorheen bij onderliggende woningen behorende bergingen gesitueerd. Verweerder heeft een appartement gekocht, en bij de koop is bedongen dat afstand gedaan wordt van de bij de woning behorende berging op de zolderverdieping, ten behoeve van de nieuw te maken woning. In verband daarmee zou de splitsingsakte gewijzigd worden. Bij de verkoop is echter verzuimd te melden dat er daarvoor een toegangsdeur op de derde verdieping zou worden gemaakt. Na het plaatsen van de toegangsdeur blijkt verweerder met een vernauwing van de gemeenschappelijke hal te maken te krijgen, evenals met verminderde lichtinval, het verdwijnen van een vluchtroute en meer geluidsoverlast doordat de toegangsdeur naar de vierde verdieping direct naast de deur van verweerder zal worden geplaatst.

Verweerder heeft geprocedeerd om de toegangsdeur weer weg te krijgen, en dat is – na hoger beroep – gelukt, de deur is verwijderd. Vervolgens is er een VvE vergadering uitgeschreven, met o.a. als agendapunt:

“7. Voorstel tot wijziging splitsing in appartementsrechten in verband met het creëren van een opgang vanaf de derde verdieping naar de zolderverdieping behorende bij het appartementsrecht, plaatselijk bekend te [adres] (thans kadastraal bekend…) conform bijgevoegd concept en bijgevoegde splitsingstekening”.

Verweerder stemt niet met dit voorstel in, ter vergadering is het voorstel met 9 stemmen voor en 1 stem tegen, 90% dus, aangenomen. Verweerder heeft vervolgens in rechte vernietiging van dit besluit gevorderd, hetgeen – ook in hoger beroep – is afgewezen. Het feit dat er een schadevergoeding van € 5.000 is aangeboden, hetgeen het hof een alleszins redelijke vergoeding acht, is in dit oordeel meegewogen.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 1 maart 2011 (ook met noot op VvERecht.nl). In het hoger beroep overwoog het hof:

“3.4 (…) Het hof ziet (…) geen grond voor aanvaarding van de rechtsopvatting dat art. 5:139 lid 2 BW alleen ziet op gevallen waarin bij de beoogde wijziging van de akte van splitsing het algemeen belang van de VvE is betrokken, nog daargelaten dat niet duidelijk is wat daaronder precies zou moeten worden verstaan. Derhalve kan in het midden blijven of dat algemeen belang in het onderhavige geval aan de orde is. (…)

3.6 Het hof overweegt dat art. 5:139 lid 2 BW het mogelijk maakt dat besluiten tot wijziging van de akte van splitsing kunnen worden genomen, indien dat besluit wordt genomen met tenminste vier vijfde van de stemmen. (…) dat de wet het mogelijk maakt dat een vier vijfde meerderheid een minderheid overstemt, en dat in die zin de vier vijfde meerderheid de minderheid haar wil kan opleggen. Dit kan ook in een geval als het onderhavige, waarin het genomen besluit vooral het belang dient van de eigenaar van het appartement van de vierde verdieping en waarin de strekking van het besluit is een deel van de gemeenschappelijke eigendom van de appartementseigenaren af te staan en gunste van één van de andere eigenaren en ten nadele van de minderheidseigenaar (verweerders). (…)

3.14 Gelet op het voorgaande doet zich in het onderhavige geval niet voor dat sprake is van schade, terwijl daarvoor geen redelijke schadeloosstelling met voldoende zekerheidstelling voor de betaling daarvan, is aangeboden. Er is dus geen verplichting tot vernietiging van het besluit,

Het hof ziet ook overigens geen aanleiding tot vernietiging van het besluit. Dit vanwege het relatief geringe belang van [verweerder] bij het handhaven van de oude situatie, tegenover het (door de meerderheid van de VvE zwaarder bevonden) belang van [verzoeker 1], bij een ingang van zijn appartement op de derde verdieping. (…)”

Vervolgens verwijst verweerder naar het ontbreken van medewerking/toestemming aan wijziging van de akte van de tweede hypotheekhouder (overigens slechts voor een bedrag van € 5.000,=), en verwijst daarbij naar de procedure van art. 5:140 BW.

Verzoek van de VvE om vervangende machtiging ex art. 5:121 BW danwel 5:140 BW tot wijziging splitsingsakte
Ten aanzien van de stelling van verweerder dat er opnieuw een besluit genomen zou moeten worden waar dan 80% van de huidige eigenaren akkoord gaan met het wijzigingsvoorstel, oordeelt de rechtbank als volgt:

Aan de orde is of de VvE in staat gesteld moet worden het besluit van 20 april 2009 uit te voeren. Voor deze beoordeling is niet relevant of de huidige eigenaren al dan niet toestemming c.q. volmacht hebben gegeven. Uitgangspunt is wat er is beslist door degenen die ten tijde van de vergadering van de VvE op 20 april 2009 lid van de VvE waren.

Ten aanzien van de stelling van verweerder dat de maatstaf van art. 5:140 BW toegepast moet worden, te weten of hij zijn toestemming op onredelijke gronden heeft geweigerd, oordeelt de rechtbank als volgt (waarbij heel helder het verschil in de procedure van lid 1 en lid 2 van art. 5:139 BW aan de orde komt):

“Zoals tijdens de zitting aan de orde kwam zijn er sinds 1 maart 2005 twee manieren om tot wijziging van de splitsingsakte te komen, welke zijn neergelegd in art. 5:139 lid 1 en 2 BW.

Het eerste “spoor” volgt uit lid 1: “De akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars”. Wanneer voor de toepassing van het eerste spoor wordt gekozen en niet alle appartementseigenaars medewerking verlenen, kan op grond van artikel 5:140 BW een vervangende machtiging van de kantonrechter worden verzocht. In de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter wordt in een dergelijk geval beoordeeld of er zonder redelijke grond wordt geweigerd medewerking of toestemming te verlenen.

Het tweede “spoor” staat in lid 2. Wanneer daarvoor gekozen wordt kan de appartementseigenaar, die niet vóór het besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, in een dagvaardingsprocedure vernietiging van dit besluit vorderen. Blijkens artikel 5:140a lid 2 BW [bij wet van 26 februari 2011 vernummerd tot 5:140b lid 3] kan een dergelijke vordering alleen worden afgewezen als de appartementseigenaar geen schade lijdt of een redelijke schadeloosstelling is aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.”

In de onderhavige situatie heeft de VvE voor het tweede “spoor” gekozen en heeft verweerder op grond van art. 5:140a BW [bij wet van 26 februari 2011 vernummerd tot 5:140b] vernietiging van het besluit van de VvE gevorderd. Deze vordering is in twee instanties afgewezen en het arrest is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. De vraag is of dan opnieuw, maar dan op grond van art. 5:140 BW beoordeeld moet worden of het besluit van de VvE in stand kan blijven. De kantonrechter vindt van niet:

“(…)Het in art. 5:139 lid 2 BW bepaalde vormt een uitzondering op de regel van art. 5:139 lid 1 BW dat wijziging van de splitsingsakte alleen kan geschieden met medewerking van alle appartementseigenaren.

Indien de weg van art. 5:139 lid 2 BW wordt gevolgd, heeft de weigerende appartementseigenaar de bevoegdheid om op grond van art. 5:140a BW [bij wet van 26 februari 2011 vernummerd tot 5:140b]vernietiging van dit besluit te vorderen. Indien een vordering tot vernietiging als voormeld wordt afgewezen, volgt uit art. 5:139 lid 2 BW in feite dat de splitsingsakte rechtsgeldig kan worden gewijzigd “met medewerking van het bestuur”, zoals in art. 5:139 lid 2 BW staat vermeld en zonder dat daartoe de medewerking van de weigerende appartementseigenaar is vereist.”

“(…) het [kan] niet de bedoeling van voormelde wetsartikelen (…) zijn dat een andere rechter opnieuw een inhoudelijk oordeel gevraagd kan worden over de rechtsgeldigheid van het desbetreffende besluit. Dat in art 5:140 en art. 5:140a BW [bij wet van 26 februari 2011 vernummerd tot 5:140b]mogelijk verschillende toetsingsmaatstaven worden gehanteerd doet daaraan niet af. Beide procedures bevatten een waarborg waarbij zowel de belangen van de VvE als die van de weigerende appartementseigenaar in voldoende en gelijkwaardige mate aan de orde kunnen komen.”

Een vervangende machtiging is dus niet nodig, de VvE is al bevoegd om de akte te wijzigen.

Verzoek van de VvE om machtiging op grond van art. 5:140 BW ter vervanging van de toestemming van de hypotheekhouders tot het wijzigen van de splitsingsakte
Op grond van art. 5:140 lid 1 BW kan de verzochte vervangende machtiging worden verleend indien wordt vastgesteld dat de hypotheekhouders zonder redelijke grond hun toestemming aan de wijziging van de splitsingsakte onthouden. De kantonrechter neemt de aangeboden schadevergoeding voor de inperking van het gebruik van gemeenschappelijke ruimte en het feit dat de eerste hypotheekhouder (die voor een aanzienlijk hoger bedrag dan de € 5.000 euro van de weigerende hypotheekhouder een lening heeft verstrekt), wel heeft ingestemd met wijziging van de splitsingsakte, mee in zijn overwegingen. De kantonrechter komt, alles overwegende, tot de conclusie dat de toestemming aan de wijziging zonder redelijke grond is onthouden.

Verklaring voor recht en doorhaling van de hypotheek
De kantonrechter overweegt met betrekking tot de doorhaling van de hypotheek:

“De verzochte doorhaling van de hypotheek wordt afgewezen, nu verweerders terecht hebben gesteld dat daarvoor geen gronden zijn indien de vervangende machtiging wordt verleend en evenmin als deze wordt geweigerd. De hypotheek rust op het in eigendom aan verweerder behorende appartementsrecht: indien dit appartementsrecht door de wijziging van de splitsingsakte in enigerlei mate verminderd wordt, rust de hypotheek vanzelf enkel en alleen op het daarna bestaande appartementsrecht.”

De beslissing
De kantonrechter oordeelt dat de VvE geen belang heeft bij het verzoek op grond van art. 5:121 dan wel 5:140 lid 1 BW om ten aanzien van verweerder vervangende machtiging met betrekking tot het besluit tot wijziging van de splitsingsakte te verkrijgen. Zij hééft immers al de bevoegdheid om de wijziging in de splitsingsakte rechtsgeldig te bewerkstelligen.

De kantonrechter verleent de VvE wèl een vervangende machtiging voor de rechtshandeling tot het notarieel vastleggen van de gewijzigde akte van splitsing waaruit volgt dat de gemeenschappelijke ruimte naar de zolderverdieping verdwijnt en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de medewerking van verweerder daaraan.

Ook de machtiging ter vervanging van de toestemming van de tweede hypotheekhouder voor de wijziging van de akte van splitsing, wordt verleend.

Voorts wordt voor recht verklaard dat de hypotheek van de tweede hypotheekhouder zich niet mede uitstrekt tot de ruimte die voorheen gemeenschappelijk was en toegang gaf tot de zolderverdieping met bergingen, en derhalve niet de ruimte die krachtens de splitsing uitsluitend mag worden gebruikt door de eigenaar van de nieuw gevormde woning op de zolderverdieping omvat.

De verweerders worden tot slot nog in de kosten van de procedure aan de zijde van de VvE veroordeeld.

Volledige uitspraak: Rechtbank Amsterdam | Sector kanton 22 januari 2013 | LJN: BZ2159