Wijziging van de akte: 80% van de stemmen, 100 % toestemming beperkt gerechtigden

Door mr. Royle Dijksma*

Bij de wetswijziging van het appartementsrecht in boek 5 titel 9 BW in 2005 werd door menigeen opgelucht adem gehaald. Vanaf dat moment was niet langer unanimiteit vereist voor een wijziging van de splitsingsakte in die zin dat 100% van de leden hun akkoord moeten geven. Toestanden dat één eigenaar een wijziging zou kunnen tegenhouden zouden tot het verleden behoren. Bij die wetswijziging is in artikel 5:139 lid 2 BW bepaald, dat naast de unanimiteit die lid 1 van dat artikel voorschrijft, de splitsingsakte ook kan worden gewijzigd met medewerking van het bestuur, indien besluit daartoe wordt genomen met een meerderheid van ten minste 80% van het aantal stemmen.

Onvoldoende wordt mijns inziens daarbij echter artikel 5:139 lid 3 BW in ogenschouw genomen. Op grond van dit artikel behoeft de wijziging van de akte van splitsing namelijk óók de toestemming van hen die een beperkt recht op een appartementsrecht hebben, van hen die daarop beslag hebben gelegd alsmede, indien een recht van erfpacht of opstal in de splitsing is betrokken, van de grondeigenaar. Ook is toestemming nodig van de gerechtigden tot een erfdienstbaarheid, indien hun recht door de wijziging wordt verkort. In dit lid wordt uitgegaan van 100% instemming van de beperkt gerechtigden.

Voor beperkt gerechtigden geldt dus geen regeling die vergelijkbaar is met artikel 5:139 lid 2 BW, waar 80% van de stemmen volstaat. Dat kan ook niet, want beperkt gerechtigden zijn in het algemeen niet bij de vergadering betrokken, waarin over de wijziging van de splitsingsakte wordt gestemd. Zij zijn immers geen lid van de VvE en hebben dus ook geen spreekrecht of stemrecht in de algemene vergadering. Nu de algemene vergadering besluiten kan nemen met betrekking tot de rechtstoestand van appartementsrechten die de onderlegger vormen van het beperkt recht en die besluiten gevolgen kunnen hebben voor de waarde, aard en omvang van dat beperkt recht, spreekt het voor zich dat iedere beperkt gerechtigde daaraan zijn toestemming moet verlenen. In het andere geval zou via de wijziging van de akte van splitsing het zakenrechtelijk karakter van een beperkt recht op een appartementsrecht uitgehold kunnen worden.

Toch zijn er situaties denkbaar, waar het onderscheid tussen appartementsgerechtigde en beperkt gerechtigde minder duidelijk is dan datgene waar de wet van uit gaat. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan “beschermd kopen” regelingen. Dat zijn constructies waarbij de koper van een appartement niet het appartementsrecht zelf koopt, maar erfpachter wordt van een appartementsrecht. Via deze constructie kunnen namelijk verplichtingen en rechten voor de koper opgenomen worden die men niet in de splitsingsakte kwijt kon.

Deze constructies bestaan nu al een aantal jaren en daar waar men om wat voor reden dan ook de akte wil wijzigen loopt men aan tegen artikel 5:139 lid 3 BW en, gelijkluidend, artikel 60 lid 7 MR 2006. Er zijn erfpachtgerechtigden die nadrukkelijk naar dit artikel verwijzen. Hun mogelijkheid om mee te stemmen in de ALV conform artikel 47 MR 2006, maakt niet dat de artikel 5:139 lid 3 BW en 60 lid 7 MR 2006 niet van toepassing zijn. Gelet op de hierboven uiteengezette achterliggende gedachte bij het toestemmingsvereiste zou verdedigbaar kunnen zijn, dat de erfpachter van een appartement, die op met gebruikmaking van zijn stemrecht op grond van artikel 47 MR 2006 in de vergadering vóór een aktewijziging heeft gestemd, later (om welke reden ook) niet alsnog zijn toestemming op grond van artikel 5:139 lid 3 BW kan weigeren. Een vervangende machtiging conform artikel 5:140 BW moet dan haalbaar worden geacht.

Dit betekent dat men bij koopconstructie als “koopgarant” en “slimmer kopen” en ongetwijfeld nog menig andere variant er goed op moet letten dat voor het wijzigen van de akte naast een besluit op basis van artikel 5:139 lid 2 BW steeds van alle erfpachtgerechtigden en andere beperkt gerechtigden toestemming conform 5:139 lid 3 noodzakelijk blijft. Voor hen geldt de 80% norm niet. Voor iedere beperkt gerechtigde die de toestemming weigert of zich niet uitspreekt, schrijft de wet voor dat de aktewijziging pas kan worden gerealiseerd, nadat vervangende machtiging van de rechter conform artikel 5:140 BW is verkregen.

*Over de auteur Mr. Royle Dijksma is naast diverse nevenfuncties bij woningcorporaties verbonden als senior consultant aan opleidingsinstituut Kjenning te Lelystad. Zij is gespecialiseerd in vastgoedbeleid in de zorg, huurrecht en appartementsrecht.