Splitsingsakte wijzigen: stappenplan met toelichting

Veel VvE’s hebben een verouderde akte van splitsing. De redenen om deze te willen wijzigen kunnen zowel van juridische als van feitelijke aard zijn. Juridisch omdat de regelgeving in de oude akte van splitsing niet meer volstaat of verouderd is; feitelijk omdat in, om of aan het gebouw wijzigingen op handen zijn of zelfs al zijn gerealiseerd, welke niet in overeenstemming zijn met de akte van splitsing.*

Uitgangspunt: iedereen heeft een belang

De akte van splitsing is het belangrijkste document in elke VvE. Het bevat de regels en voorschriften die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in de gemeenschap van eigenaren beheersen. Iedere eigenaar is van rechtswege deelgenoot in die gemeenschap en dus zakenrechtelijk gebonden aan alles wat in de akte van splitsing en het reglement is opgenomen.

De VvE is daarmee een bijzondere vereniging: het lidmaatschap is kwalitatief: de regels gelden voor iedere appartementseigenaar en zolang het appartementsrecht toebehoort aan de eigenaar (eigenlijk: gerechtigde), kan deze zijn lidmaatschap niet beëindigen. De bepalingen die in de akte van splitsing of in het in de akte van toepassing verklaarde reglement (met de statuten van de VvE) zijn opgenomen, beheersen elk appartementsrecht dat in de splitsing betrokken is. De relatie tussen de deelgenoten in de gemeenschap is van zakenrechtelijke aard. De regels zijn aan de stenen verbonden en niet aan de persoon van de eigenaar. Er is geen overeenkomst die de eigenaren in een VvE verbindt. Slechts de gemeenschappelijke eigendom van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw waarin de eigenaren hun appartementsrecht hebben, is wat de eigenaars bindt. Het is vanuit die achtergrond dan ook begrijpelijk, dat als er iets wijzigt in de regels die die gemeenschap beheersen, alle eigenaars daarmee in moeten stemmen. Om die reden bepaalt artikel 5:139 lid 1 BW, dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars.

In artikel 5:139 lid 2 BW is sinds 1 maart 2005 opgenomen, dat de wijziging ook met medewerking van het bestuur kan geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier/vijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald. Let wel: het gaat hier om 80% van alle stemmen die op grond van de akte van splitsing kunnen worden uitgebracht en niet het aantal stemmen dat ter vergadering vertegenwoordigd is. Met die 80%-regeling wordt beoogd te voorkomen, dat één tegenstemmer de wijziging kon blokkeren en de overige appartementseigenaren dwong tot het vragen van een vervangende machtiging op grond van artikel 5:140 lid 1 BW.

Als de “oude” akte dient te worden gewijzigd, geldt voor de besluitvorming tot wijziging daarvan, wel te worden gekeken naar hetgeen in die akte staat vermeld, oftewel, als daarin uitdrukkelijk staat vermeld dat een hoger percentage dan 80% van het aantal stemmen voor een wijziging vereist is, dient dat hogere percentage te worden in acht genomen.

Met de wetswijziging van 2005 is het procesinitiatief verschoven naar de tegenstemmende minderheid. Wordt nu met een zogenaamd bestuursbesluit ex artikel 5:139 lid 2 BW een besluit tot aktewijziging wordt genomen, met 80% of meer van de stemmen, dan is de appartementseigenaar die niet vóór dat besluit heeft gestemd op grond van artikel 5:140b BW gerechtigd te vorderen dat dat besluit wordt vernietigd. De rechter kan de vordering afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.

Procedurevoorschriften in wet, modelreglement

Voor een aktewijziging stelt de wet uitsluitend de eis van medewerking van alle eigenaren of tenminste 80% daarvan. Ook is toestemming vereist van alle beperkt gerechtigden op grond van artikel 5:139 lid 3 BW (met een nuancering voor wat betreft de erfdienstbaarheid). Het enige procedurevoorschrift dat de wet stelt bij een bestuursbesluit, is dat de termijn voor oproeping tot de vergadering ten minste vijftien dagen bedraagt en dat artikel 42 leden 1, eerste zin, 2, eerste zin, en 3 van Boek 2 van overeenkomstige toepassing is. Over de voorbereiding en inhoud en aard van de aktewijziging geeft de wet geen nadere bepalingen.

In het modelreglementen van 2006 is voor wat betreft een aktewijziging het volgende opgenomen:

“Artikel 60

1. Wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden met medewerking van alle eigenaars. Indien een of meer eigenaars niet wensen mee te werken aan een beoogde wijziging, kan hun medewerking worden vervangen door een rechterlijke machtiging op de wijze en onder de voorwaarden als is vermeld in artikel 5:140 van het Burgerlijk Wetboek.

2. In afwijking van het in het eerste lid bepaalde kan een wijziging van de akte ook plaats vinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

3. In de oproeping tot de in het tweede lid bedoelde vergadering moet worden vermeld dat tijdens die vergadering een wijziging van de akte zal worden voorgesteld, terwijl de tekst en/of de tekening van de voorgestelde wijziging bij de oproeping dient te worden gevoegd.

4. (enzovoorts)”

Een vergelijkbare regeling ontbreekt in de modelreglementen van 1973, 1983 en 1992.

Stappenplan

De wet en de reglementen zwijgen over de wijze waarop een aktewijziging moet worden voorbereid. Toch is een aktewijziging niet een besluit dat lichtvaardig genomen kan worden. Om de vereiste meerderheid van stemmen te verkrijgen is een grondige voorbereiding en goede communicatie vereist. Daarbij dient ook dekking te worden gevonden voor de kosten die aan de aktewijziging verbonden zijn.

De meest logische gang van zaken bij de wijziging van de splitsingsakte is in veel gevallen de volgende:

  1. Vooroverleg bestuur;
  2. Informeren leden over voorgenomen wijziging;
  3. Nemen voorbereidingsbesluit, eventueel benoemen wijzigingscommissie;
  4. Besluit tot wijziging;
  5. Onherroepelijk worden van het besluit;
  6. Volmacht verlening aan de notaris;
  7. Toestemming beperkt gerechtigden;
  8. Verlijden van de akte van wijziging, inschrijving in de openbare registers;
  9. Gevolgen aktewijziging voor beheer VvE;

De wijziging is definitief en effectief op de dag waarop het afschrift van de gewijzigde akte door de notaris ter inschrijving aan de bewaarder van het openbaar register is aangeboden én inschrijving aldaar is geschied (artikel 5:139 lid 5 BW).

Puntsgewijze toelichting

1. Vooroverleg bestuur

Indien het initiatief tot wijziging van de splitsingsakte (en eventueel de splitsingstekening) afkomstig is van het bestuur, zal het bestuur doorgaans inventariseren welke wijzigingen gewenst zijn. Daarbij zal het bestuur zich doorgaans ook laten adviseren over welke stappen onder de gegeven omstandigheden geïndiceerd zijn om tot de wijziging te komen. Ook zal het bestuur een inschatting vragen van de daarmee gemoeide kosten, waaronder de kosten van een notaris en het kadaster.

2. Informeren leden

Omdat alle leden of tenminste 80% van hun stemmen voor de aktewijziging dienen te stemmen, is het van belang vooraf de leden te informeren en te vragen om hun zienswijzen. Regelmatig nemen eigenaars de gelegenheid te baat om ook andere wijzigingen voor te stellen. Het is van belang daar vooraf goed zicht op de te hebben en reële verwachtingen te wekken bij deze eigenaars. Niet zelden stemmen zij tegen de voorgestelde wijziging, omdat de door hen voorgestelde wijziging niet op steun van de overige eigenaars kan rekenen. Het informeren en consulteren van de leden kan heel goed schriftelijk of via internet plaatsvinden, bijvoorbeeld aan de hand van vragenlijsten. Uiteraard kan ook een informatiebijeenkomst of inloopavond worden gehouden, waarbij eventueel een notaris of ander deskundig jurist aanwezig is om vragen te beantwoorden.

3. Nemen voorbereidingsbesluit, eventueel benoemen wijzigingscommissie

Indien uit de inventarisatie blijkt dat voldoende draagvlak voor het wijzigen van de akte aanwezig is, kan een zogenaamd voorbereidingsbesluit worden genomen. In een dergelijk besluit:

  • stelt de vergadering de onderdelen vast waarvoor een wijziging van de akte wordt voorbereid;
  • geeft de vergadering opdracht aan het bestuur om een concept akte van splitsing te (doen) opstellen en deze te zijner tijd aan de vergadering ter goedkeuring voor te leggen;
  • geeft de vergadering aan het bestuur een budget voor het inwinnen van advies en bijstand (bijvoorbeeld van een notaris);
  • stelt de vergadering een budget en een planning vast voor de voorbereidende werkzaamheden; en
  • benoemt de vergadering desgewenst een commissie die deze werkzaamheden begeleidt;

De algemene ledenvergadering waarin het voorbereidingsbesluit genomen wordt is nog niet de vergadering waarop het besluit over de nieuwe akte van splitsing zelf wordt genomen. De uitroeping voor een vergadering waarin het voorbereidingsbesluit genomen moet worden dient tenminste vijftien dagen vooraf schriftelijk te geschieden onder het vermelden van de agendapunten en de plaats en het tijdstip van de vergadering. Het besluit waarbij het voorbereidend besluit wordt genomen kan worden genomen met een volstrekte meerderheid, dat wil zeggen de helft van het aantal stemmen plus 1.

Let op:

  • Het is bij de oproeping van de leden van belang dat die oproeping wordt gezonden naar het werkelijke adres van de eigenaren en niet bijvoorbeeld wordt gestopt in de brievenbus van een huurder.
  • In de statuten van de VvE kan staan dat de notulen voor een vergadering met deze strekking (wijziging splitsingsreglement) dienen te worden opgesteld door een notaris, in welk geval een notaris daartoe ter vergadering aanwezig dient te zijn.

Het is voorts zinvol dat die notulen ter plekke worden goedgekeurd.

4. Algemene (of Bijzondere) vergadering tot wijziging

Indien de voorbereidende werkzaamheden afgerond zijn (inclusief commentaar, opmerkingen en vragen van de leden) én de leden in het bezit zijn gesteld van een definitief wijzigingsvoorstel kunnen twee situaties worden onderscheiden:

  • alle eigenaars werken mee;
  • niet alle eigenaars werken mee, of dat is op voorhand niet duidelijk

Alle eigenaars werken mee

Indien de wijziging tevens (of alleen) de statuten of het reglement van de VvE betreft dient altijd een besluit in vergadering te worden genomen (artikel 2: 42 lid 1 BW). Heeft de wijziging voorzover het niet de statuten of het reglement betreft de medewerking van alle eigenaars, dan kan deze zonder algemene of bijzondere ledenvergadering plaatsvinden. In dat geval verleent elke eigenaar een schriftelijke volmacht aan de notaris om de akte te wijzigen.

Indien alle eigenaars meewerken aan de wijziging is het niet wettelijk vereist, dat een concept akte van wijziging splitsing gereed is of ter inzage ligt alvorens zij de volmacht ondertekenen. Wel zal uit de volmacht in dat geval een woordelijke weergave van de wijziging moeten blijken, zodat de notaris zich voldoende kan vergewissen van de instemming met de beoogde wijziging door de volmachtgevers. Uit de richtlijnen die gelden voor notarissen kan evenwel voortvloeien dat niettegenstaande het voorgaande, voorafgaande aan het passeren van de wijzigingsakte een compleet concept aan alle leden dient te worden toegezonden.

Niet alle eigenaars werken mee, of dat is op voorhand niet duidelijk

In deze gevallen wordt het besluit tot wijziging van de akte genomen in een algemene of bijzondere ledenvergadering. De oproeping tot deze vergadering geschiedt op dezelfde wijze als hiervoor onder 3. vermeld waarbij duidelijk moet zijn aangegeven dat gestemd gaat worden over de wijziging van de akte.

Hierbij dient ervoor te worden gezorgd dat –ingeval van (ook) wijziging van het reglement van de vereniging- minimaal vijf (5) dagen vóór de aanvang van die vergadering een ontwerp van de akte tot wijziging ter inzage is gelegd ten behoeve van alle leden (artikel 2:42 lid 2 BW).

Ook hierbij kan in het reglement/de statuten van de te wijzigen “oude” akte staan vermeld dat van die vergadering notulen dienen te worden opgesteld door een notaris in welk geval dient te worden gehandeld op gelijke wijze als onder “3” vermeld.

Indien sprake is van een bestuursbesluit, geldt op grond van artikel 5:139 lid 2 BW artikel 2:42 lid 2 BW ook de eis dat ten minste vijf dagen voor aanvang van de vergadering een afschrift van het voorstel ter inzage ligt, waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen. Ook hier geldt dus niet de eis dat de concept akte van splitsing gereed is voordat de algemene vergadering tot wijziging plaatsvindt, al is dat wel gebruikelijk. Het is aan te bevelen de gewijzigde stukken online ter inzage te verstrekken tegelijk met de oproeping voor de algemene ledenvergadering.

Het is mogelijk per te wijzigen onderdeel door de vergadering een separaat besluit te laten nemen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of dat wenselijk is. Vaak hangen de verschillende onderdelen van de wijziging met elkaar samen en zal de wijziging als één geheel in stemming worden gebracht.

Het is niet vereist dat alle appartementseigenaars op de vergadering aanwezig zijn. Eigenaars kunnen zich schriftelijk laten vertegenwoordigen door middel van een volmacht. Er is geen beperking aan het aantal leden dat ter vergadering door middel van een volmacht zijn stem uitbrengt. Wel kan het zijn, dat het aantal volmachten dat een persoon mag hebben in de splitsingsakte beperkt is. Raadpleeg daarvoor de akte van splitsing.

Tijdens de vergadering verdient het de voorkeur om de stemmen schriftelijk uit te brengen. Daarvoor is vereist, dat stemformulieren zijn voorbereid. Daarbij kunnen op voorhand de naam van de eigenaar, diens appartementsindice(-s) en aantal uit te brengen stemmen worden vermeld.

Vaak is tijdens deze algemene ledenvergadering een notaris aanwezig die een notarieel proces verbaal maakt van de besluitvorming over de wijziging van de splitsingsakte indien dit in de te wijzigen akte is voorgeschreven. Leden kunnen vóór, tegen of blanco stemmen. Ook kunnen leden zich onthouden van stemmen. In alle gevallen is vereist dat tenminste 80% van het totaal aantal in de VvE uit te brengen stemmen voor stemt.

5. Onherroepelijk worden van het besluit

Bij het onherroepelijk worden van het besluit tot aktewijziging kunnen twee situaties worden onderscheiden:

  • het minimaal vereiste aantal stemmen is wel gehaald: het besluit is aangenomen; of
  • het minimaal vereiste aantal stemmen is niet gehaald: het besluit is verworpen.

Besluit aangenomen

Indien de akte wordt gewijzigd met een bestuursbesluit en er zijn eigenaars die niet voor de wijziging hebben gestemd, dan hebben deze eigenaars op grond van artikel 5:140b lid 2 de bevoegdheid om vernietiging van het besluit tot wijziging van de akte te vorderen. Deze bevoegdheid verjaart door verloop van drie maanden, welke termijn begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het besluit door de vergadering van eigenaars is genomen.

Uit de term ‘vorderen’ blijkt, dat hiermee een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank bedoeld is en dus geen verzoekschrift als bedoeld in artikel 5:130 BW. Anders dan in de verzoekschriftprocedure dient de eisende partij in de dagvaarding een procesadvocaat te stellen o straffe van nietigheid van de dagvaarding, zie artikel 111 lid 2 sub c Rv. Het vorderen zelf geschiedt door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan de VvE waarin de vordering tot vernietiging van het besluit is opgenomen. De dag waarop gedagvaard wordt is bepalend voor de vraag of de vordering tijdig is ingesteld.

De hier bedoelde procedure is een dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Uiteraard hebben de procespartijen het recht om in hoger beroep en cassatie te gaan. Zo lang als deze procedure loopt, bestaat de mogelijkheid dat het besluit vernietigd wordt en wordt het besluit tot wijziging van de akte van splitsing niet onherroepelijk.

Besluit verworpen

Indien het besluit verworpen is, dan is daarmee de wijziging nog niet definitief van de baan. De tegenstem of niet uitgebrachte stem kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin het gebouw of het grootste gedeelte daarvan is gelegen op grond van artikel 5:140a BW. Lid 2 van dat artikel bepaalt, dat machtiging kan slechts worden verleend op verzoek van een of meer appartementseigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt. De VvE zelf kan het verzoek niet indienen.

Anders dan wanneer het besluit aangenomen is, geldt hier geen vervaltermijn van 3 maanden en is de kantonrechter bevoegd in een verzoekschriftprocedure. De eis, dat het verzoek door tenminste de helft van de stemmen moet worden gedaan, is gesteld om een voldoende dragende meerderheid te hebben die de noodzaak van een vervangende machtiging inziet.

Wordt de machtiging verleend, dan is daarmee het besluit alsnog aangenomen. Overigens moet worden aangenomen, dat dan niet alsnog de bevoegdheid bestaat het besluit te laten vernietigen op grond van artikel 5:140b BW. Artikel 5:140b BW verwijst immers uitsluitend naar een besluit dat in overeenstemming met artikel 5:139 lid 2 tot stand gekomen is. Bovendien is dan de termijn verstreken. Overigens moet het er om die reden wel voor worden gehouden, dat de kantonrechter bij de beoordeling van een verzoek tot vervangende machtiging op grond van artikel 5:140a BW artikel 5:140b lid 3 BW a contrario toepast: de rechter kan de vervangende machtiging toewijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.

De kantonrechter zal bij het al dan niet verlenen van de machtiging een belangenafweging toepassen. Indien en voorzover eigenaars die niet voor de aktewijziging hebben gestemd een redelijke grond aanvoeren waarom zij tegen zijn, zal de kantonrechter de machtiging weigeren. Dat zal in elk geval aan de orde zijn indien deze eigenaars stellen schade te ondervinden als gevolg van de aktewijziging, bijvoorbeeld in de vorm van verminderde bruikbaarheid van hun appartementsrecht.

Voorts is –in dit verband- nog van belang te vermelden dat wanneer de voorgenomen wijziging zou geschieden omdat de huidige akte niet voldoet aan de in de artikelen 5:111 BW en 5: 112 BW gestelde vereisten of de overige in artikel 5:144 gestelde omstandigheden, een rechterlijk bevel tot wijziging van de splitsing kan worden gevraagd op verzoek van één persoon, zoals geregeld in lid 1 van dat artikel 5:144 BW.

6. Volmacht verlening aan de notaris

Wordt het besluit met een voldoende meerderheid aangenomen, dan kan de notaris de akte waarin de wijzigingen zijn opgenomen, passeren. Doorgaans verlenen alle appartementsgerechtigden aan de notaris een volmacht om tot de wijziging over te gaan.

7. Toestemming beperkt gerechtigden

Op grond van artikel 5:139 lid 3 BW behoeft de wijziging van de akte van splitsing namelijk óók de toestemming van hen die een beperkt recht op een appartementsrecht hebben, van hen die daarop beslag hebben gelegd alsmede, indien een recht van erfpacht of opstal in de splitsing is betrokken, van de grondeigenaar. Ook is toestemming nodig van de gerechtigden tot een erfdienstbaarheid, indien hun recht door de wijziging wordt verkort. Krachtens dit lid is van 100% instemming van de beperkt gerechtigden vereist, ook als het besluit op grond van artikel 5:139 lid 2 met 80% of meer van de stemmen genomen is.

Voor wat betreft een gerechtigde tot een erfdienstbaarheid is alléén medewerking nodig voorzover die erfdienstbaarheid wordt verkort.

Voor beperkt gerechtigden geldt dus geen regeling die vergelijkbaar is met artikel 5:139 lid 2 BW, waar 80% van de stemmen volstaat. Dat kan ook niet, want beperkt gerechtigden zijn in het algemeen niet bij de vergadering betrokken, waarin over de wijziging van de splitsingsakte wordt gestemd. Zij zijn immers geen lid van de VvE en hebben dus ook geen spreekrecht of stemrecht in de algemene vergadering. Nu de algemene vergadering besluiten kan nemen met betrekking tot de rechtstoestand van appartementsrechten die de onderlegger vormen van het beperkt recht en die besluiten gevolgen kunnen hebben voor de waarde, aard en omvang van dat beperkt recht, spreekt het voor zich dat iedere beperkt gerechtigde daaraan zijn toestemming moet verlenen. In het andere geval zou via de wijziging van de akte van splitsing het zakenrechtelijk karakter van een beperkt recht op een appartementsrecht uitgehold kunnen worden.

De beperkt gerechtigde die zijn toestemming weigert, kan eveneens terzijde gesteld worden met een vervangende machtiging op grond van artikel 5:140a BW.

8. Verlijden van de notariele akte van wijziging, inschrijving in de openbare registers

Indien de notaris heeft vastgesteld, dat het besluit tot wijziging van de akte van splitsing op rechtmatige wijze tot stand gekomen is, niet meer vernietigbaar is en alle beperkt gerechtigden –voorzover nodig inzake het hiervoor voor de erfdienstbaarheid gestelde- hun toestemming hebben verleend, kan worden overgegaan tot het verlijden van de akte van wijziging splitsing.

De wijziging wordt van kracht zodra de akte bij afschrift of uittreksel is ingeschreven in de openbare registers. Met ingang van die dag wordt de VvE en de gemeenschap van eigenaren beheerst door het in de nieuwe akte van splitsing bepaalde.

9. Gevolgen aktewijziging beheer VvE

Per de datum waarop de nieuwe akte van splitsing ingaat, dient het beheer van de vve daarmee in overeenstemming te worden gebracht. Indien bijvoorbeeld bij de wijziging ook de breukdelen gewijzigd (aandeelgerechtigdheid in de gemeenschap) zijn, dan dienen per de datum van aktewijziging de gemeenschappelijke kosten conform de nieuwe breukdelen te worden omgeslagen voorzover dat in de wijzigingsakte is bepaald. Dat zou kunnen leiden tot extra administratieve lasten. Om die reden kan ervoor gekozen worden te bepalen dat deze gevolgen pas intreden met ingang van het eerste boekjaar na dat waarin de wijziging is doorgevoerd.

Voor het overige wijzigt de rechtspersoon niet, anders dan bijvoorbeeld het splitsen van één complex in twee separate VvE’s, waardoor de oorspronkelijke VvE ophoudt te bestaan. De exploitatie in de VvE loopt na wijziging van de akte onverminderd door. Ook is het niet nodig opnieuw een bestuur te benoemen of nieuwe overeenkomsten met derden te sluiten. Dat kan uiteraard anders zijn bij een wijziging van het gebouw. In dat geval zou bijvoorbeeld de opstalverzekering van de VvE herzien moeten worden.

Aktewijziging: goed voorbereiden en helemaal afmaken!

Uit het voorgaande blijkt, dat een wijziging van de akte van splitsing goed voorbereid en met zorg en aandacht uitgevoerd dient te worden. De VvE die ervoor kiest de akte te wijzigen, dient een afweging te maken tussen enerzijds de haalbaarheid, duur en kosten van het proces en anderzijds de in de nieuwe situatie te realiseren voordelen.

* Deze bijdrage is op 7 februari 2013 gepubliceerd door de auteur en daarna van enkele aanvullingen voorzien door dhr. Johan Roerdomp, onder meer gespecialiseerd in het opstellen, begeleiden en vastleggen van splitsingen in appartementsrechten.