LJN: AV5171, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 januari 2006
Uit dit arrest blijkt hoe gecompliceerd de vervangende machtiging op grond van artikel 5:121 BW kan zijn.
Een complex bestaat uit drie ondersplitsingen: VvE Woningen, VvE kantoren en VvE parkeergarage. De eigenaar van een kantoorappartement (dus een lid van VvE kantoren) had het dak van het gebouw direct boven zijn kantoorappartement verhuurd aan een telecom provider voor een telecom mast. Dat dak was gemeenschappelijk in de hoofdsplitsing (VvE H) en deze had geen toestemming verleend om de mast te plaatsen. De VvE H kwam echter niet toe aan handhaving van het reglement, omdat de daarvoor op grond van de akte vereiste meerderheid van 2/3e van de stemmen in de ALV van de hoofdsplitsing niet kon worden bereikt. De VvE Kantoren stemde namelijk tegen.
Daarop vroeg en verkreeg de VvE Woningen een vervangende machtiging bij de kantonrechter op grond van artikel 5:121 BW om namens de hoofdsplitsing tegen de eigenaar van het kantoorappartement op te kunnen treden.
In eerste aanleg worden de meeste vorderingen van de VvE Woningen toegewezen. In hoger beroep strandt de zaak echter: de VvE Woningen wordt alsnog niet ontvankelijk verklaard. Reden: niet de VvE Woningen, maar de VvE Hoofdsplitsing had de vervangende machtiging moeten vragen. Het hof is van oordeel, dat door namens de VvE H op te treden, de VvE Woningen nog steeds gebonden is aan de beperkingen die de VvE H kende, namelijk dat niet de vereiste 2/3e meerderheid van de stemmen kon worden verkregen om handhavend op te treden. De machtiging van de VvE Woningen was daarmee een loze letter geworden. Volgens het hof had niet VvE Woningen een machtiging moeten vragen maar VvE H en wel jegens VvE Kantoren om de daarvan ontbrekende instemming (in de ALV) te vervangen. Zowel het rechtstreeks aanspreken van de eigenaar van het kantoorappartement door VvE H als het met een machtiging namens VvE H door VvE I laten aanspreken van hem strandt daarmee volgens het hof op hetzelfde euvel: het ontbreken van een machtiging ter vervanging van de ontbrekende instemming van VvE Kantoren. De machtiging die VvE I des verzocht kreeg, is volgens het Hof niet gelijk te stellen met de machtiging waar VvE H tegenover VvE Kantoren had moeten beschikken om de ontbrekende instemming te vervangen.
Ik ben het niet eens met deze uitspraak om drie redenen:
- Het hof vat de vervangende machtiging hier op als een machtiging om namens een ander in de ALV een stem uit te kunnen oefenen. Dat lijkt mij niet een juiste toepassing van artikel 5:121 BW, waar wordt gesproken van het verrichten van bepaalde handelingen met betrekking tot gemeenschappelijke en soms ook privé gedeelten. Mijns inziens is de feitelijke handeling (hier: het vorderen van verwijdering van de zendmasten) en niet de besluitvorming daartoe is het voorwerp van de vervangende machtiging. In die zin oordeelde ook Sector kanton Rechtbank Dordrecht 28 oktober 2010, LJN BP2154. Daar oordeelt de kantonrechter, dat machtiging ex artikel 5:121 BW niet bedoeld is om besluitvorming in de vergadering van eigenaars te bewerkstelligen. Anders dan wat het Hof in de hierboven besproken arrest stelt, leent de procedure ex artikel 5.121 BW zich volgens de kantonrechter niet voor het verkrijgen van een machtiging om namens een ander in de vergadering van eigenaars te stemmen. Juist is mijns inziens ook LJN AW2504, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 18 april 2006, waarin het Hof in een vergelijkbare situatie (de VvE trad niet op tegen een zendmast op het dak omdat in de ALV de meerderheid daartoe niet bereikt kon worden), aan één van de appartementsgerechtigden wél de machtiging verleent om namens de VvE te handelen. Met toepassing van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 januari 2006 zou deze eigenaar, die met machtiging procedeert, vervolgens door niet ontvankelijk verklaard moeten worden. Dat lijkt mij niet de bedoeling.
- Het hof legt de vervangende machtiging uit als een volmacht: de gemachtigde mag doen waartoe de vertegenwoordigde partij zelf al bevoegd is, niets meer en niets minder. In die uitleg schept de rechterlijke machtiging van artikel 5:121 BW dus geen meer of ander rechten dan datgene waartoe de partij ten laste van wie de machtiging geldt al dan niet bevoegd is. Dat lijkt mij ook geen juiste toepassing van het artikel, dat ziet op ‘medewerking of toestemming voor het verrichten van een bepaalde handeling aan gemeenschappelijke of soms zelfs privé-gedeelten’. Dat wat een appartementseigenaar of een VvE weigert te doen, wordt ‘overruled’ door de rechterlijke machtiging, waarbij– anders dan bij een volmacht – dus wel nieuwe rechten ontstaan.
- Ten derde is het mijns inziens niet zo, dat uitsluitend de VvE H de vervangende machtiging zou kunnen vragen. De sub-VvE’s zijn in de hoofdsplitsing namelijk gelijkgesteld met een appartementseigenaar. Artikel 5:121 BW geeft zowel de VvE als appartementseigenaren de bevoegdheid om een vervangende machtiging te vragen. Dus ook dat zou niet in de weg kunnen staan aan het verkrijgen van een vervangende machtiging. Immers: de medewerking aan handhaving van het reglement wordt door de VvE H geweigerd, waarvoor aan een appartementseigenaar een vervangende machtiging wordt verleend. Ik lees niet in artikel 5:121 dat een lid van een VvE uitsluitend zijn medelid voor het vervangen van zijn stem kan aanspraken en niet de VvE zelf voor het verrichten van de handeling: handhaving van het reglement.
Ook de rechtsgang van artikel 5:121 BW is met voldoende waarborgen omkleed om aan te nemen, dat de wet met een vervangende machtiging tevens het doel heeft nieuwe rechten in het leven te. De VvE wordt als het ware door de vervangende rechterlijke machtiging ‘overruled’.
Volgen we de lezing van het hof, dan is de VvE Woningen de facto rechteloos als de hoofdsplitsing weigert, want dan is zij afhankelijk van de medewerking van de VvE Hoofdsplitsing op de vervangende machtiging te vragen om namens de VvE kantoren in de ALV voor handhaving te stemmen, waarna de VvE H de appartementseigenaar kan aanspreken. Voor het aanhangig maken van beide procedures door de VvE H is op grond van artikel 41 lid 4 MR 1992 tevens de machtiging van de ALV vereist, die daarover beslist met een meerderheidsbesluit. Het ligt in de rede te veronderstellen dat die meerderheid niet haalbaar is, omdat de VvE Kantoren tegenstemt. Daarmee zou ook die procedure van de baan zijn.
